Base Case Solution

Visto así las cosas, la pregunta que nos formulamos es si la buena fe en sentido subjetivo viene a configurarse como elemento constitutivo o elemento impeditivo. Se ha dicho a propósito de adquisición de derechos del tercero por parte del titular aparente (Art. 194 c.c.) que en realidad, en este caso, “la buena fe no es un hecho constitutivo, sino la mala fe [es] un hecho impeditivo de la adquisición”44, debido a que el tercero no adquiere en cuanto es de buena fe, sino en cuanto el enajenante es investido de la apariencia de derecho, y, por ende, la mala fe sería un hecho que impide la adquisición.

Para aclarar el problema, creemos que se debe distinguir claramente el elemento o hecho impeditivo en dos planos: sustancial y procesal. Así, desde el punto de vista sustancial, el hecho impeditivo viene considerado como un hecho jurídico autónomo que impide la eficacia de otro hecho jurídico y, por ende, conserva una situación jurídica preexistente45. En

42

SACCO, Rodolfo, Op. Cit., p. 406.

43

SACCO, Rodolfo, con la Colaboración de Paola CISIANO, Il Fatto, L’atto, Il Negozio, Cit., p. 22.

44

MENGONI, Luigi. L’Acquisto “a non domino”. Milano: Societá Editrice “Vita e Pensiero”, 1949. p. 80. Debemos aclarar que tal afirmación se hacía referencia a las adquisiciones a non domino respecto del heredero aparente y del simulado aparente; y no aquellas referidas a la posesión donde considera que la buena fe, en estos casos, sí es elemento constitutivo (Cit., p. 117 y 206).

Sin embargo, el autor parece haber cambiado de posición posteriormente cuando manifiesta que “la buena fe es un momento integrante de la fattispecie material del efecto jurídico en cuestión, es por ende, ella misma, un presupuesto constitutivo del derecho del tercero adquirente” (ver: MENGONI, Luigi, Acquisto “a non domino”, en Il Diritto Civile nelle Pagine del Digesto, a cura di Raffaele Caterina, Torino, UTET, 2008, p. 163.)

45

FALZEA, Angelo, Il Soggetto nel Sistema dei Fenomini Giuridici, Giuffré, Milano, 1939, p. 14, quien partiendo del concepto de presupuesto de eficacia para que la hipótesis normativa pueda desplegar sus efectos afirma que “el hecho impeditivo explica su función propiamente en esta última hipótesis, y se identifica precisamente con la inexistencia de un presupuesto de eficacia. El, por tanto, siendo un hecho jurídico autónomo, explica su función insertándose entre el primer momento del proceso calificativo (con el que se atribuye a la situación de hecho relevancia jurídica) y el segundo momento (con el cual a la hipótesis normativa ya jurídicamente existente vienen reconducidas por la norma

54 cambio, desde el punto de vista procesal, el hecho impeditivo viene considerado como el reverso o el contrario del elemento constitutivo presunto (no requiere prueba en juicio) y, por ende, su prueba es necesaria (requiere prueba en juicio), si se quiere desvirtuar tal presunción46.

En efecto, el hecho impeditivo en sentido sustancial es un hecho jurídico autónomo, por ejemplo, en los supuestos de interrupción de la prescripción (Art. 1996 c.c.) y la renuncia a la prescripción ya ganada (Art. 1991 c.c.), que impiden la extinción de una pretensión y conservan un derecho preexistente. En cambio, el hecho impeditivo en sentido procesal es el elemento opuesto o contrario al elemento constitutivo presunto y que, por tanto, necesita ser probado para que pueda desplegar su efecto típico de impedir una pérdida y conservar un derecho o una situación preexistente: por ejemplo, la prueba de la mala fe en la regla posesión equivale a título (Art. 948 c.c.) o en la usucapión abreviada (Art. 950 c.c.), que, si probadas, impedirían la adquisición de la propiedad.

Hace muchos años, el profesor Enrico Finzi, afirmaba que “la doctrina del derecho privado ignora, sustancialmente, una categoría de

hechos impeditivos. La misma definición habitual del “hecho jurídico” parece

excluir tal categoría de eventos: se suele decir, en efecto, que “hechos jurídicos son todos los sucesos al cual el derecho objetivo enlaza como consecuencia o la adquisición, o la pérdida o la modificación de un derecho subjetivo” - agregando -, pero en “esta definición, como se ve, no hay lugar para una categoría de hechos que simplemente conservan una situación jurídica, e impiden su alteración, sin constituirla, ni modificarla ni extinguirla”47.

consecuencias jurídicas), de manera que su presencia paraliza, en todo o en parte, la eficacia de una hipótesis normativa” (Cit.). En el mismo sentido, aunque sin distinguir el momento de la relevancia del momento de la eficacia: PUGLIATTI, Salvatore, La Trascrizione, Volume I, Tomo I, Tratatto di Diritto Civile e Commerciale diretta dai Professori Antonio Cicu e Francesco Messineo, Giuffré, Milano, 1957, p. 261, quien señala que “ante todo se precisa considerar distintamente la hipótesis en la cual se tiene dos hipótesis normativas completas, de la cuales derivan respectivamente una situación jurídica y una causa extintiva de ella. En este caso, lo que se dice “hecho” impeditivo, como tal autónomo, constituye el elemento material de la hipótesis normativa extintiva de aquella situación jurídica, que ya se había constituido, en virtud de una fattispecie autónoma y perfecta” (Cit.).

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FINZI, Enrico, Sulla Efficacia Semplicemente Conservativa della Trascrizione de cui all’art. 773, n.3. c. cmm. (Appunti e Spunti sui Fatti Giuridici Impeditivi), en: Rivista di Diritto Processuale, Volume V, Parte II, 1928, Cedam, Padova, p. 163, quien ya denunciaba “la impropiedad de la denominación hechos impeditivos atribuida a aquellos elementos del hecho jurídico que, faltando, constituyen el fundamento de las excepciones en el proceso” (Cit.).

47

FINZI, Enrico, Op. Cit., p. 163-164, quien sentencia: “existe un categoría de hechos impeditivos, homogéneos, en su base, a los demás hechos constitutivos y extintivos, el cual es, sin embargo, del todo diversa de aquella tradicionalmente considerada por los

55 En consecuencia, cuando se calificación como impeditivos a determinados elementos (o hechos) de una única hipótesis normativa que no deben ser probados (por presuntos), “en realidad se busca aislar los elementos de los cuales no es necesario dar la prueba en juicio, de modo que estos elementos de hecho sólo en el plano procesal cambian de aspecto48 y se presentan como impeditivos”49.

Así, la buena fe prevista como elemento integrante de una hipótesis normativa tenga o no el carácter de presunto, debe considerarse sin dudas como elemento constitutivo: en otras palabras, la buena fe presunta no deja de ser un hecho o elemento constitutivo, sino que ella sólo cambia de forma en el plano procesal y viene considerada entonces como el elemento de la hipótesis normativa que no necesita ser probado en juicio.

El error de la doctrina que considera que “la buena fe no es un hecho constitutivo, sino la mala fe [es] un hecho impeditivo de la adquisición”, consiste en no haber enfocado el asunto adecuadamente, pues la buena fe en sentido subjetivo es un elemento que integra una hipótesis normativa compleja y, por ende, tiene carácter constitutivo. El hecho que sea presunta, no cambia su naturaleza, sino que viene a presentarse como un elemento que simplemente no requiere ser demostrado, y sólo en el plano procesal el hecho opuesto a aquel presunto (mala fe), viene a calificarse como elemento impeditivo.

Ahora bien, según las reglas de la prueba, la parte que afirma un hecho en juicio tiene la carga de probarlo. Así, el artículo 196 del Código procesal civil (c.p.c.) dispone que “salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión,

procesalistas, y resulta compuesta por aquellos hechos que tienden a conservar una situación jurídica constituida y a impedir la modificación y la extinción, dispuesta por la ley en defecto de los mismos actos” (Cit. p. 165-167)

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Como inversión de la carga de la prueba, de manera que el hecho constitutivo A se vuelve en realidad el hecho impeditivo no A, es decir, el elemento constitutivo buena fe no requiere ser probado por ser presunta, de manera que su contrario u opuesto, esto es, la mala fe se convierte en elemento impeditivo que debe ser probado. La buena fe sigue siendo elemento constitutivo presunto (no requiere ser probado), y la mala fe viene a configurarse como elemento impeditivo no presunto (requiere ser probado).

49

PUGLIATTI, Salvatore, Op. Cit., p. 261, quien señala que “desde el punto de vista lógico, se puede poner el siguiente dilema: si como “hecho” se asume la entera fattispecie, y no otro, los que se dicen hechos constitutivos (mejor: elementos) no constituyen el hecho completo (fattispecie), que comprende también los denominados hechos (elementos) impeditivos; si se quiere dar un valor a la calificación de elementos impeditivos, se necesita limitar tal valor en el plano procesal; ellos son, entonces, los elementos necesarios (constitutivos) de la fattispecie que no deben ser probados” (Cit., p. 261-263). En el mismo sentido: SACCO, Rodolfo, Con la colaborazione di Paola Cisiano, Op. Cit., p. 21-22.

56 o a quien los contradice alegando nuevos hechos”. Asimismo, coherentemente, el artículo 400 c.p.c. dispone que “si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada”.

Se advierte entonces la importancia de la prueba de un determinado elemento (o hecho) de una determinada hipótesis normativa y las consecuencias de su falta de prueba en un proceso. Este fenómeno de naturaleza procesal ha sido denominado por la doctrina como el problema del riesgo de la falta de prueba. En efecto, se ha dicho que “el concepto de “riesgo de la falta de prueba” comporta una individualización del perjuicio que deriva de no lograr la demostración de un hecho”50. En otros términos, quiere decir que el riesgo es un fenómeno individualizado, fijado sobre un sujeto de derecho, e implica la idea de un eventual perjuicio de un sujeto determinado.

El riesgo en este caso es el riesgo de la falta de prueba en juicio, tanto de los hechos que constitutivos no presuntos – hechos afirmativos - (por el lado del demandante) como de los hechos impeditivos no presuntos – hechos negativos - (por el lado del demandado). La carga de la prueba sería una consecuencia normal de la naturaleza constitutiva de los elementos de la hipótesis normativa; mientras que la presunción invertiría únicamente la carga de la prueba, dejando subsistir la naturaleza constitutiva del hecho presunto.

En efecto, las presunciones legales establecidas en diversas hipótesis normativas tienen un efecto jurídico común y relevante en el ámbito procesal: ante la presunción legal se produce el fenómeno procesal denominado inversión de la carga de la prueba. Esto se encuentra previsto en el artículo 279° c.p.c. que dice: “cuando la ley presume una conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal presunción. Empero, éste ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso”.

No obstante, el sujeto que pretenda beneficiarse de la presunción no se libera de la carga de alegar y de acreditar el hecho que le sirve de base a la presunción establecida en la norma respectiva. Me explico: si bien en nuestra normativa relativa a la posesión, se presume la buena fe del poseedor, en la prescripción adquisitiva (breve o corta) se debe acreditar además de la posesión cualificada (esto es, la ejercida como propietario de manera continua, pacífica y pública durante 5 años) el justo título. La buena fe51 se presume a favor del usucapiente, es cierto, pero para que éste se

50

SACCO, Rodolfo, La Presunzione, Natura Costitutiva o Impeditiva del Fatto, Onere della Prova, Cit., p. 402.

51

Una precisión: la buena fe a que se refiere la norma corresponde a la buena fe posesoria, dado que la buena fe es la creencia errónea de la legitimidad del título de quien le trasmitió el derecho, es decir, si era el propietario o estaba facultado para

57 beneficie de dicha presunción deberá probar la base factual de la posesión misma justificada por un título.

Finalmente, debemos recordar que la buena fe no siempre se presume pues existen diversos supuestos en los que es necesario probarla, como ocurre en el caso de la adquisición del simulado adquirente previsto en el artículo 194 c.c., donde expresamente la ley no hace presumir su buena fe y, por el contrario, deberá acreditarse. En las hipótesis vinculadas con la posesión, en cambio, la buena fe es presunta y, por tanto, se invierte la carga de la prueba, y es el reclamante quien deberá acreditar la mala fe del poseedor para desvirtuar la presunción de buena fe.