Varios de los desarrollos doctrinarios que se han hecho frente a nuestro Derecho del Trabajo mantienen la idea de que el contrato de trabajo es una institución definitiva71.
Los manuales de Derecho del Trabajo tradicionalmente se han enfocado a describir las tendencias de los ordenamientos jurídicos a tener como objeto de su regulación una <<relación de trabajo>> o un <<contrato de trabajo>>72. No obstante, luego de identificar los elementos esenciales de cada una de ellas, la mayoría se da a la tarea de definir el contrato de trabajo, como negocio jurídico, a explicar su naturaleza, sus formas y sus elementos, casi en el orden mismo que propone nuestro Código Sustantivo del Trabajo.
Cabanellas, un autor de reiterada consulta en nuestro contexto, explica que para el Derecho, en estricta significación jurídica, debe entenderse por trabajo la prestación de servicios de una persona a otra, “mediante contrato” o acuerdo tácito de voluntades, a cambio de una remuneración y en condiciones de subordinación o dependencia. “En lo
jurídico, el trabajo se concibe como la actividad humana ejercida en beneficio de alguien que la retribuye, con clara diferenciación y subordinación del trabajador frente al patrono o empresario, que suele revestir las características de un contrato, expreso en la voluntad inicial y más o menos tácito, o regido por lo usual, en las prestaciones
70
Ver, entre otras, las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 22 de febrero de 1996, Rad. 8310, 10 de diciembre de 1997, Rad. 10046, 3 d e m a yo d e 2 0 0 0 , R a d . 1 3 3 4 1 , 16 de mayo de 2000, Rad. 13718, 26 de marzo de 2004, Rad. 21124.
71
Se mencionan algunos autores relevantes para nuestro contexto, sin la pretensión de ser exhaustivos.
72
Dichos conceptos generalmente se diferencian porque se asume al contrato como el negocio jurídico que constituye fuente de las obligaciones y que se crea con el acuerdo de voluntades, a la vez que se tiene a la relación de trabajo como la ejecución propiamente dicha de dicho negocio o, más concretamente, la prestación del trabajo. Devealli Mario L, El Derecho del Trabajo en su
concretas.”73
En la misma línea, Ernesto Krotoschin, al darse a la tarea de identificar conceptualmente al <<trabajador>>, afirma que es necesario que exista “(…) un contrato
o una relación de trabajo del derecho privado.- El trabajo debe hacerse a causa de la existencia de algún vínculo jurídico – privado entre el trabajador y el patrono, vínculo que impone al trabajador la obligación de prestar el trabajo.” (…) “La regla es la existencia de un contrato válido”.74 Reconoce también que los ordenamientos asumen el concepto de relación de trabajo, pero la equiparan siempre a un contrato, con el fin de que la alcance la regulación positiva.
Mario Devealli indica que, a pesar de la importancia del concepto de relación de trabajo en construcciones como la del <<contrato realidad>>, lo cierto es que nunca se niega la mediación del contrato de trabajo como la fuente normal o última de la relación de trabajo. De allí la importancia de analizar sus formas y modalidades75.
A diferencia de lo anterior, Mario de la Cueva, autor mexicano que también es de recurrente consulta en nuestro medio, tuvo en cuenta las ideas de la tradición germánica expuesta en líneas anteriores y, por ello, sustentó su estudio en mayor medida sobre la relación de trabajo y la pertenencia del trabajador a la empresa, más que sobre la existencia de un contrato de trabajo.76 Por ello es que identifica al Derecho del Trabajo como un derecho de la clase trabajadora, que se extiende a toda forma de trabajo subordinado77, y trata al Derecho Individual de Trabajo bajo la doctrina de la relación de trabajo, que, a su vez, atribuye a la simple prestación de un trabajo la fuerza necesaria para crear derechos y obligaciones, aún en contra de la voluntad de un empleador.78
73
Cabanellas de Torres Guillermo, Compendio de Derecho del Trabajo, 3ª edición actualizada y ampliada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L. 1992. Pág. 82.
74
Krotoschin Ernesto, Curso de Legislación del Trabajo, Editorial de Palma Buenos Aires, Buenos Aires, 1950. Pág. 31.
75
Devealli, Mario L., Op. Cit., Págs. 149, 152.
76
Jaramillo Jassir, Op. Cit. Pág. 22.
77
De la Cueva Mario, Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, Editorial Porrúa S.A., México, 1972. Tercera edición, 1975, Pág. 163.
78
Ibídem, Pág. 181 y ss. El autor hace referencia explícita a juristas que desarrollan la Doctrina Alemana del estatuto, como Scelle y Molitor, que son representantes del modelo socialdemócrata representado en la Constitución de Weimar de 1919. Tales autores rechazan la idea del contrato.
Para el caso específicamente colombiano, Guillermo González Charry expone que, a pesar de que la pretensión del Derecho del Trabajo es regir todas las formas de prestación de un servicio, la institucionalidad está mediada por el contrato de trabajo y su función es fundamentalmente la de regularlo.79 El autor analiza la diferencia que se genera entre contrato de trabajo y relación de trabajo para explicar que, a diferencia del Derecho Civil, en el Derecho del Trabajo se requiere cumplir con la prestación del servicio en términos subordinados para predicar la existencia misma del contrato. No obstante, coincide con que la relación de trabajo es un complemento necesario del contrato y, con ello, no desvirtúa la importancia de dicho instituto jurídico, como fuente principal de las obligaciones laborales.
Ortiz de la Roche concluye que, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el contrato de trabajo es la base de todas las actividades que regula la legislación del trabajo y la fuente que origina su aplicación, además de que, en la definición de sus elementos, debe recurrirse a varias de las instituciones del Derecho Civil. Describe igualmente la diferencia entre relación de trabajo y contrato de trabajo, pero sitúa este último en el origen de las obligaciones.80
Ostau de Lafont coincide con que la estructuración histórica del Código Sustantivo del Trabajo tuvo como categorías importantes el contrato de trabajo y la subordinación, a la vez que advierte que dicha orientación supone varias limitaciones, por su carácter contractualista, civilista y paternalista81.
Otros autores como Obando Garrido estudian la diferencia entre relación de trabajo y contrato de trabajo y muestran las exclusiones que se generan por la vía de la caracterización del contrato de trabajo. Por ejemplo, dice el autor que “[e]l trabajo
79
González Charry Guillermo, Derecho Individual del Trabajo, Biblioteca Jurídica DIKE, Medellín, 1991. Pág. 60.
80
Ortiz de la Roche Mario, Derecho del Trabajo Colombiano, Primera parte “el contrato de trabajo”, Universidad de Antioquía, Medellín, 24 de agosto de 1955, Imprenta Universidad de Antioquia.
81
Ostau De Lafont De León Francisco Rafael, Estudio histórico del Derecho del Trabajo
Colombiano, el discurso paternalista en la formación de la norma laboral, Universidad Libre,
autónomo no se halla regulado en el Código Sustantivo del Trabajo sino en las disposiciones del Derecho Civil sobre arrendamiento de servicios o mandato profesional.”82
En términos generales, el estudio doctrinal de las instituciones de nuestro Derecho del Trabajo se ha dado a partir de glosas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y, por lo mismo, la producción académica ha mantenido la estructura del marco legal regido por los contratos de trabajo. Tales análisis se han limitado a describir y parafrasear las reglas del Código y han descrito la noción del contrato, en su naturaleza, elementos esenciales, condiciones, etc., en la mayoría de los casos siguiendo el mismo orden planteado en dicho estatuto. Por lo mismo, es fácil advertir que la idea de que la figura del contrato constituye una categoría fundamental en la definición del Derecho del Trabajo, ha encontrado una clara manifestación y respaldo en la doctrina nacional.
La referida situación ha impedido que desde los manuales relativos a la materia se generen críticas en torno a las nociones técnicas cerradas que envuelven al Derecho del Trabajo y que se sugieran alternativas para que la disciplina pueda ser más incluyente, a la hora de definir a cuáles trabajadores debe regular y proteger.