La legítima afecta de alguna manera la conducta de las personas. En un ambiente institucional debemos observar cuánto cuesta intercambiar los bienes una vez que son recibidos en herencia, cuánto cuesta esa repartición, cuánto cuesta vigilar esa repartición y vigilar los intercambios; y luego, la legítima impone costos para hacer cumplir la reserva legal del legitimario, que se añaden a los costos de hacer cumplir los intercambios posteriores a la recepción de la herencia. Este entorno institucional de los derechos de propiedad, la legítima lo que hace es incrementar los costos de transacción. La ley eleva artificialmente los costos de transacción. A mayores costos de transacción los derechos de propiedad se cierran. Cuando los derechos de propiedad se cierran la economía no se dinamiza.
El desarrollo económico necesita de una economía dinámica y vital. Se desperdician recursos en hacer cumplir la legítima, no solo hacer cumplir la última voluntad del causante implica costos sino también el reclamo del heredero de su porción. Entonces hay dos costos: los del cumplimiento de la voluntad y los de la negación de esa voluntad. La existencia de la legítima facilita que los testamentos queden muchas veces inservibles, pues no respetaron por algún u otro motivo la legítima, o si los bienes aumentaron de valor en un momento posterior a la firma del testamento, o quizás después de la muerte del causante o se redujeron. De tal forma, se haga o no testamento la mayor de las veces se abrirá una sucesión intestada.
Esto genera una conducta estratégica que es la de no hacer testamento. Esta decisión impone costos a todos, pues la forma de hacer cumplir una sucesión
intestada es por la vía judicial. El sistema de administración de justicia es pagada por todos. Toda la sociedad paga por la ejecución de una sucesión intestada. Esto podría ser demostrado con el menor número de testamentos que se realizan. Y del por qué las personas no hacen testamentos, no es porque su concepción de la muerte haya cambiado sino porque es igual que hagan o no testamento de una forma u otra su voluntad no sería respetada. Ante una decisión donde los costos superan los beneficios no es la mejor alternativa hacer testamento. Es una conducta consistente con la maximización individual del beneficio.
La legítima está íntimamente relacionada con la sucesión intestada. Existen dos clases de sucesiones según nuestro Código civil: la sucesión testamentaria y la sucesión intestada. La diferencia básica entre ambas sucesiones, desde el punto de vista de la disposición, es que por vía de una sucesión testamentaria se puede disponer de un tercio de la herencia. Adicionalmente, supone una barrera legal el hecho que para la sucesión testamentaria se exija una serie de formalidades solemnes. Estas barreras legales constituyen incentivos suficientes para que las personas no hagan testamento y por consiguiente que los bienes sean luego repartidos por la vía judicial en un juicio de sucesión instestada.
La participación del juez en la sucesión intestada incrementa los costos de oportunidad y al mismo tiempo los de transacción. La sucesión testamentaria, por su parte, implica menos costos de transacción y tiene una mayor aplicabilidad que la sucesión intestada. Cuando interviene el juez los costos se incrementan debido a los costos mismos del proceso legal que es oneroso y genera costos para todos aquellos que utilizan el sistema de administración de justicia –aquellos que hacen cola solicitando justicia. En este sentido es preferible una sucesión testamentaria que siendo directa reduce los costos de transacción facilitando la repartición de la herencia, con lo que se maximiza el valor de las propiedades. La sucesión intestada es la menos eficiente respecto de la testamentaria que es directa, no necesita intervención judicial.
Ciertamente, existe un costo por esperar la decisión judicial. El costo de oportunidad que esto significa en tiempo y en dinero, por ejemplo la administración de los bienes a heredar. Y aquí tenemos un problema de agencia, los intereses de los representantes no coinciden con los de los representados. Hace falta establecer con claridad una asignación de titularidades que reduzca los costos de transacción y no los
incremente como se hace cuando se reclama la herencia por la vía de una acción judicial de sucesión intestada.
En lugar de hacerlo vía una acción de sucesión testamentaria. Es más precisa, aún cuando se pueda preterir a un heredero, creemos que con ello insertamos eficiencia al sistema al dotarla de seguridad. Y que si algún familiar cercano es preterido podemos reconocerle un derecho de petición sólo en los casos de necesidad, tal como sucede en el common law.
La mejor manera de asignar la propiedad es a través de un sistema autoejecutable como el testamento. La sucesión intestada tiene la mala costumbre de requerir la intervención del Estado mediante el Poder Judicial, y ésta dependencia hace a esta regla jurídica más complicada. El libro de sucesiones es uno de los libros más complejos del Código Civil peruano debido a la presencia de la legítima.
5. Derechos de propiedad aplicados a negociaciones
Cuando tenemos la plena libertad de disposición para intercambiar derechos de propiedad decimos que estos derechos de propiedad están abiertos. Cuando hay intercambios hay eficiencia. Cuando los derechos de propiedad se cierran –sin posibilidad de transferencia–, no hay negociaciones, ni intercambios y por lo tanto no hay eficiencia. Las negociaciones implican transferencia e intercambio de bienes, lo que supone que los recursos van a circular y ello asegura, a su vez, que los bienes mejor valorados serán utilizados. Una mejor utilización disminuye el desperdicio pues es el uso que mayor valor genere para la sociedad.
Cuando un propietario tiene un derecho de propiedad privada tiene fuertes incentivos para usar sus derechos de propiedad en la forma que más valor genere, tiene la posibilidad de posponer su consumo en la seguridad que nadie se va beneficiar sino él en el futuro. Sin embargo, un propietario con un derecho de propiedad privada para hacer un testamento no tiene una plena libertad de disposición sobre toda su propiedad y por lo tanto no puede hacer intercambios. ¿Dónde va a hacer intercambios si es el momento final de su vida? usualmente el propietario recompensa el cariño, el afecto, el amor de aquellos que él siente más próximos. Muchas veces son los hijos, el cónyuge o, de ser el caso, los padres, pero otras muchas no.
6. Diferentes incentivos, diferentes propiedades: comunales o