sus herederos legitimarios se creará una externalidad positiva a favor de los demás coherederos. Este tipo de externalidad positiva incentiva la holganza o conducta oportunista, que en el lenguaje económico es conocido como free rider, que es la conducta de la persona que espera el momento y lugar oportuno para revelar sus necesidades. Alguno de los otros coherederos invierta en la propiedad para luego cobrar su parte del pastel. Lo paradójico de la conducta oportunista es que todos quieren ser oportunistas así que nadie invertirá en la propiedad.
En un sistema hereditario legitimario el causante no tiene el derecho de excluir a todos de su consumo. La libre enajenación de la propiedad está limitada. Estas restricciones se ven protegidas bajo las amenazas ciertas a los causantes sobre el uso pródigo o de mala gestión de su herencia. Con la objeto de proteger los intereses de los legitimarios, la libre disponibilidad del propietario debe también ser limitada en sus actos de liberalidad inter vivos y en sus acciones de gestión de su patrimonio. La legítima atenta contra dos atributos del derecho de propiedad como son su exclusividad y su libre disponibilidad. En vida del causante los legitimarios son free
riders, se benefician del aumento de valor del patrimonio, pero tienen el derecho de no soportar los costos de dicho incremento. En palabras sencillas: no soportan las externalidades negativas pero sí internalizan las externalidades positivas. Esta posición privilegiada de los legitimarios anula los incentivos de un sistema de derechos de propiedad privada.
D.
Costos secundarios: la intervención no deseada del Estado
Los deberes están por encima del derecho. Esta frase es moneda corriente entre los defensores del sistema hereditario de la legítima. Si uno tiene la dicha de poseer una familia, entonces debe procurarles a ellos los medios necesarios para sostenerse y mantenerse.
Esta obligación no cesa con la muerte. Esta forma de pensar, que el deber está por encima del derecho, fue criticada por Cass SUNSTEIN. Para este reconocido autor norteamericano el Derecho sirve para otorgar derechos a las personas y no para hacerles cumplir sus deberes. Lo primero es más sencillo de hacer cumplir pues el costo de su cumplimiento se confía a las personas. Ellas son las más indicadas para hacer o hacer la conducta a la que tienen derecho. Mientras que los segundos, los deberes, indican una intervención directa del Estado, cuando de lo que se trata con el implemento del Derecho y de un Estado de Derecho es limitar la intervención estatal en la esfera de actuación individual de los ciudadanos.163
La intervención deseada del Estado se encuentra regulada por nuestras constituciones. En nuestra patria hemos afrontado con el régimen fujimorista una nueva constitución que dejó de lado los vientos paternalistas de la Constitución de 1979. Se trata de una Constitución liberal y/o neoliberal por la cual restringe la participación del Estado en la actividad privada y en la esfera individual. Por ello el Estado confía en la libre iniciativa privada y promueve la creación de la riqueza; garantiza la libertad de trabajo, de industria, de comercio, de empresa; promueve la ¿Es más barato hacer cumplir derechos o hacer cumplir obligaciones? Los derechos son cumplidos por cada interesado; mientras que los deberes son hechos cumplir por el Estado, ¿quién mejor que uno mismo para cumplir con nuestros derechos?
163 Véase: SUNSTEIN, Cass R. “Propiedad y constitucionalismo”. En: Thémis – Revista de Derecho, Nro. 48, segunda
libre competencia y combate la competencia desleal; garantiza el acceso al mercado; protege y defiende al consumidor y garantiza su derecho a la información; vela por el respeto al principio de no lesividad de la salud, educación y seguridad públicas. El ámbito de actuación estatal se restringiría a atender los bienes públicos en salud pública, infraestructura, educación pública, servicios públicos y seguridad pública. Así como el reconocimiento de diferentes clases de propiedad y de empresas. Siendo titular del deber de actuar en casos de necesidad pública como una empresa, pero en forma subsidiaria al mercado (véase los artículo 58.º y siguientes de nuestra Constitución Política referidos al régimen económico).
E.
Costos morales
¿Cuál es el azar moral que involucra la legítima? Un sistema de libertad testamentaria, según las quejas de sus detractores, incide en el hecho que el testador puede, de mala fe, desproteger los intereses de sus familiares cercanos, dejando sus bienes en manos de otras personas.
El azar moral es un costo que muchas veces no es tomado en cuenta al momento de imponer una norma a la sociedad. Las leyes y toda decisión en general, muchas veces tienen que soportar consecuencias secundarias, e incluso terciarias, no esperadas. El azar moral es una categoría dentro del AED que nos informa sobre los posibles usos del bien que el consumidor de la norma jurídica podría efectuar como titular de la misma y que estarían reñidos con la moral. Sin embargo, el legislador, al igual que el fabricante de cuchillos, puede eximirse de responsabilidad por cuanto el costo de vigilar el uso que pueda darle el usuario y para el cual no fue pensado es muy alto, es decir, es impensable que pueda remediarse.
II.
SISTEMAS HEREDITARIOS
A. El escenario cousesiano
En lo que se refiere a transferencias intergeneracionales mortis causa, nos encontramos ante una situación de bajos costos de transacción. Según el teorema de Coase, en un mundo sin costos de transacción o de costos de transacción bajos, las
personas podrán resolver sus problemas conversando y negociando, de manera que las soluciones a las que se llegue será la más eficiente entre las alternativas. En cambio en un escenario de costos de transacción altos, las conversaciones entre los involucrados se vuelven imposibles, las negociaciones impracticables, si las personas no conversan y no arreglan entre ellas la solución, o el problema persiste o cada uno trata de resolver el problema por su lado, con lo que genera mayores costos sociales. La forma de minimizar estos costos sociales es mediante una conducta que sea respetada por todos los miembros de la sociedad. Y a esta conducta a la que deben acomodarse los miembros de la sociedad se llama ley. Por lo tanto, con altos costos de transacción las soluciones más eficientes se hallarán mediante una conducta señalada por una ley. Mientras que en bajos costos de transacción los remedios más eficientes serán acordados por las partes mediante contratos (164
Aquellos que están en contra de un sistema de libertad testamentaria, congruente con el derecho de propiedad, argumentan que la herencia en un sistema de libertad testamentaria sería distribuida en desmedro de los familiares directos del causante como sus hijos. Generaría graves injusticia un sistema de libertad testamentaria en cuestiones distributivas. Incluso, pensando que el causante otorgue su patrimonio a sus hijos, puede que no sea proporcionado en sus donaciones y a uno de ellos termine concediéndole más que a los demás. Es decir, se teme, con justificadas razones que en un sistema de libertad testamentaria predominaría las preferencias del causante.
).
B. Preferencias y presupuesto
El causante como todo consumidor está limitado por dos restricciones: su preferencia y su presupuesto. Estas dos barreras le impiden conseguir e intercambiar los recursos que desea. En el campo del derecho de sucesiones la preferencia se demuestra en la porción de la herencia otorgada a los herederos; igualmente, la restricción presupuestaria se refiere al tamaño de la herencia.
164 Véase: COASE, Ronald H. “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law & Economics, Volume III, October 1960,
pp. 1-44. También en: COLEMAN, Jules & Jeffrey LANGE (ed.). Law and Economics, Volume I. Cambridge: University Press / Darthmouth, 1992, pp. 3-46. Por lo tanto, siguiendo el teorema de Coase, las decisiones eficientes serán elegidas por los propios agentes quienes mediante acuerdos voluntarios llegarán a definir una decisión eficiente. En caso de encontrarnos en una situación de costos de transacción altos o prohibitivamente altos entonces la mejor decisión que asegure la maximización de beneficios sociales sería es establecimiento de una solución legal.
En un sistema hereditario legitimario –a la que también podría llamarse sistema hereditario de restricción testamentaria– la preferencia del testador puede demostrarse mediante una mejora en la legítima de sus familiares directos o quizás en parte de la herencia a favor de alguna persona; sin embargo, en su mayoría demuestra una preferencia del legislador antes que una preferencia del causante. En cambio, en un sistema hereditario de libertad testamentaria, el causante puede expresarse plenamente y demostrar sus preferencias que pueden ser, incluso, por la totalidad de la herencia.
En un sistema hereditario de restricción testamentaria, la herencia enorme debe dividirse del mismo modo que se divide una herencia pequeña. En cambio, en el sistema hereditario de libertad testamentaria, tanto la herencia enorme como la herencia pequeña pueden o no dividirse, y se acomoda a las necesidades del causante, quien suponemos es el más indicado para tomar una decisión sobre a quién transmitir su herencia.
Los partidarios del sistema hereditario legitimario desconocen estas distinciones económicas y centran su ataque a la primacía de la preferencia del propietario en el sistema de libertad testamentaria y denuncian que obraría en forma contraria a los criterios de justicia socialmente aceptados, generando desigualdad entre sus propios descendientes.
C. Los aportes de Menchik
Suponiendo que los descendientes, como toda persona, son sujetos racionales, y entonces, son maximizadores de beneficios; podemos, desde luego, predecir su conducta. Los descendientes del causante al conocer que el causante puede otorgar su herencia a quien prefiera, entonces, asistirán a una competencia por conseguir tanto la preferencia del causante como la herencia del mismo. Y es admirablemente esclarecedora la conclusión a la que arriba Paul MENCHIK, quien luego de analizar detalladamente los índices de riqueza entre las familias de tres y dos hijos y de cómo había sido dividida la herencia en el sistema del common law con su sistema de herencia libre, el estudio abarcó desde herencias pequeñas hasta grandes herencias, y concluye que “In most cases the children received equal, or within one
porcentaje point of equal, shares”,165
Llama mucho la atención que en un sistema como el norteamericano caracterizado por una libertad testamentaria que las familias dividan su herencia entre sus hijos en forma equitativa. Lo que significa que la implantación de un sistema de free bequest no afecta la distribución igualitaria de la heredad. Adicionalmente, concluye MENCHIK que “The evidence on devolution patterns of business assets suggests that the son is more likely to inherit a family business if it is owner- operated”.
es decir, en un sistema de libertad testamentaria al estilo norteamericano los porcentajes que se reparten de la herencia entre sus hijos son iguales.
166
MENCHIK tiene el mérito de llevar su investigación al problema de los sexos. Las herencias dejadas por los varones tienden a inclinarse a preferir a uno de sus hijos, mientras que los de las mujeres tienden a distribuir sus bienes de manera igualitaria (
Lo que demuestra que en un sistema de libertad testamentaria se beneficia la especialización y el trabajo, así como también supone un reconocimiento de los padres hacia sus hijos que han heredado sus gustos, preferencias y sentimientos sobre algún negocio familiar.
167). Esta manera de distribución está basada en el tipo de amor que cada
sexo tiene y que fue ya estudiada por los trabajos de Erich FROMM donde el amor de las madres es incondicional y quiere a todos sus hijos por igual mientras que el amor del padre es condicionado y quiere a un hijo por encima de los demás (168
165 MENCHI K, Paul L. “Primogeniture, Equal Sharing, and the U.S. Distribution of Wealth”, The Quarterly Journal of
Economics, vol. 94, nº 2, 1980, p. 314.
). La legítima supone un atavismo de un sistema esclavista y donde la presencia del hombre es marcada en la vida política y jurídica de la sociedad. Los tiempos cambian y han cambiado y ahora tienen derecho las mujeres, en este sentido, la mujer también debe reconocérsele el derecho tanto como a los hombres. La legítima podría llegar a ser tachada como una norma sexista pues sólo afectaría al hombre.
166 Ib., pp. 314-315. 167 Ib., p. 318.
168 FROMM, Erich. El arte de amar. Una investigación sobre la naturaleza del amor. Barcelona / Buenos Aires: Ediciones
Paidós I bérica, S. A., y Editorial Paidós, SAI CF, 1959. Allí podemos leer: “El amor paterno (…) El padre es el que enseña al niño, el que le muestra el camino hacia el mundo (…) Cuando surgió la propiedad privada, y cuando uno de los hijos pudo heredar la propiedad privada, el padre comenzó a seleccionar al hijo a quien legaría su propiedad. desde luego, elegiría al que consideraba mejor dotado para convertirse en su sucesor, el hijo consideraba mejor dotado para convertirse en su sucesor, el hijo que más se le asemejaba y, en consecuencia, el que prefería (…) El amor paterno es condiciona (…) debe ganarse (p. 49).
Si existe el recelo que en libertad testamentaria, el propietario se guíe por sus preferencias y así afectar a sus parientes cercanos esto tiene un sustento que en el fondo supone que el hombre muchas veces puede ser irracional. Este pensamiento es contrario al pensamiento del AED, que lo supone siempre racional, busca siempre maximizar sus beneficios y minimizar sus costos.
Al conocer los parientes cercanos la posibilidad de ser desheredados para el momento X (Mox) que es el de la muerte del propietario, la mejor alternativa posible sería ganar el cariño del propietario. De esta manera, tanto el hijo como la madre tratan de ganar el cariño de su causante en un momento anterior a su muerte X menos 1 (Mo x-1) pero como no se conoce con certeza el momento del fallecimiento entonces sigue retrocediendo la búsqueda del cariño X menos 2, X menos 3; y así sucesivamente (Mo x-2; Mo x-3,…) De tal manera, que este momento se retrotrae hasta el momento en que se toma conciencia de este hecho. De este modo, incentivamos la búsqueda del cariño entre el causante y su hijo; y, entre el causante y su esposa. Como entre ellos son causantes y posibles herederos, entre ellos se realizará una búsqueda del cariño mutua. En estas condiciones, si se desconfía del carácter del causante y que éste juegue una “mala pasada” al final de su vida y termine otorgando su herencia a un extraño, se puede refutar a estos escrúpulos que la búsqueda primigenia del cariño de los legitimarios en momentos anteriores a su muerte alertará a los hijos y a la madre sobre la posible decisión del propietario, pues el conocimiento de su conducta no será para ellos nada extraño.
Si lo han conocido de toda una vida, y siempre tomó el mejor camino para ellos y no creían que los iban a desheredar, entonces, con mayor razón es para creer que el desheredarlos es lo mejor que el propietario podía hacer por los que le sobreviven. Y es que la búsqueda del cariño reduce las asimetrías de información entre las personas. Cada uno busca conocer los gustos, sentimientos, valores y pasiones de la otra persona para agradarle y si esto se realiza mutuamente entonces tendremos una sociedad más cohesionada. Luego, si decimos que la justicia es el punto de equilibrio de los intereses en conflicto dentro de una sociedad y que se llega a este punto conociendo los gustos, preferencias, sentimiento y valores de los grupos de interés que componen la sociedad podemos decir que el sistema de herencia libre es el sistema más justo, incluso más justo que el de la legítima.
De tal forma, las posiciones que sostienen una herencia libre como fuente de desigualdades e injusticias caen en el error de considerar una relación estática de las relaciones sociales donde los individuos no reaccionan ante la norma como pueden reaccionar ante el cambio en el precio de un producto. Es decir, una visión estática de la sociedad no toma en cuenta la capacidad de respuesta de los agentes implicados en el esquema al cambio en las condiciones
D. Sistemas de representación de los derechos de propiedad
Para Hernando de SOTO169 la propiedad es un sistema de representación.
La propiedad como todo sistema de representación ha sido creada para facilitar la vida del hombre.170 De esta manera, el hombre puede crear capital y así desarrollo. En
otras palabras, uno no sólo posee una casa sino que con el título de propiedad de la casa la posesión se protege como propiedad jurídica en forma clara y precisa y de esta manera, esta representación lo convierte a la propiedad en capital capaz de generar más capital, pues la casa se convierte en mecanismo de financiamiento. Este es el proceso que nos explica Hernando de SOTO y por eso nos dice que: “El sistema de propiedad es mucho más que la condición de dueño: en verdad se trata de la arquitectura oculta que organiza la economía de mercado de cada uno de los países de occidente.”171 Asimismo, afirma de SOTO que “la propiedad no es un simple papel, sino
también una herramienta mediadora que captura y almacena la mayoría de material requerido para lograr que la economía de mercado fluya”.172
En conclusión, la legítima impide o dificulta la transformación de los derechos de propiedad en capital, pues su representación no está en coincidencia con la realidad, principio fundamental para su conversión en capital: seguridad.
169 SOTO, Hernando de. “La ley y la propiedad fuera de Occidente: algunas ideas para combatir la pobreza”. En: Themis
- Revista de Derecho, nº 48, segunda época. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004.
170 Los sistemas representativos [ o sistema de representación, léase también “mecanismos de representación”] , tales
como la matemáticas [ el lenguaje] o la propiedad integrada, nos ayudan a manipular y ordenar las complejidades del mundo para que todos podamos entenderla u nos permite comunicarnos sobre asuntos que e otra manera no podríamos manejar. Cf. SOTO, Hernando de. “La ley y la propiedad fuera de Occidente: algunas ideas para combatir la pobreza”. En: Themis - Revista de Derecho, nº 48, segunda época. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 19.
171 SOTO, Hernando de. “La ley y la propiedad fuera de Occidente: algunas ideas para combatir la pobreza”. En: Themis
- Revista de Derecho, nº 48, segunda época. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 16.
Con todas estas razones entendemos por qué testar es un asunto difícil para la gente de a pie. Su falta de simplicidad es la causa de la necesidad de un abogado para disponer de su propiedad.
Cuando revisamos los argumentos a favor de la legítima solemos encontrar un fundamento que nos dice que la legítima fue hecha para hacer desaparecer a la aristocracia. Este objetivo tiene un problema y es que si, como sucede el moderno Estado democrático, una regla general y abstracta se aplica a todos por igual, lo que afecta a uno le afecta a todos. Si la legítima busca destruir a la aristocracia esta regla también destruye, aunque no quiso buscar esta destrucción –efecto primario–, a los que no son aristócratas –efecto secundario–. Y si a todos les afectamos por lo mismo seguimos manteniendo las mismas diferencias entre los aristócratas y no- aristócratas.173