The case of code switching as a practice

La terminología “instrumentalidad de las formas” significa exacta- mente lo que expresa: que las formas –pertenecientes al formalismo– son instrumentos o medios y, como tales, existen para uno o varios fines, y en el caso del proceso civil, se identifican con sus propios fines.

El principio de instrumentalidad de las formas está inextricable- mente vinculado a la visión instrumentalista del proceso81_{, es decir, a su}

propósito de solucionar con justicia los conflictos que surgen en el seno de una sociedad, tutelando en forma adecuada, en cada caso concreto, el derecho material. Podríamos afirmar que este principio es la manifes- tación palpable de que el proceso no es más ya un conjunto de ritos y suntuosidades, cuyo incumplimiento, por más mínimo que este fuere, traería como consecuencia la invalidez de todo lo actuado –y con ello todo el tiempo, gasto y esfuerzo realizado–, y a comenzar de nuevo. Esto no es otra cosa, como nuestra mejor doctrina ha dicho, que una versión moderna del mito de Sísifo82_.

Como es evidente, ya no nos encontramos en épocas remotas de la historia donde una palabra mal pronunciada bastaba para invalidar el procedimiento83_{. La sociedad de hoy reclama una herramienta eficiente}

para solucionar sus controversias y atender a sus necesidades de justicia y seguridad, en tanto el Estado está en la obligación de proporcionarla. Y si el proceso pretende ser esta herramienta, entonces es absolutamente

81 Destacan también la misma identificación DInAMARCO, Cândido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit., pp. 457 y ss.; BEDAqUE, José Roberto Dos Santos. “Nulidade processual e instrumentalidade do processo (a não intervenção do Ministério e a nulidade do processo)”. En: Justitia, n° 150, p. 54 y ss. 82 “En el plano de fundamentar la propuesta, se trató de abandonar la vieja tesis procedimentalista según la cual,

como todas las normas procesales son de orden público, el incumplimiento de cualquiera de ellas acarrea un vicio tan nefasto que solo puede producir la nulidad de todo lo que se ha actuado. Esta posición radical tuvo como consecuencia que los procesos se dilaten considerablemente y que la actividad procesal fuera apreciada como un conjunto de ritos paganos conocidos por algunos (jueces y abogados, jamás por el ciudadano) y cuyo cumplimiento estricto era la razón de ser de toda la práctica procesal. Se avanzaba, se gastaba, se sufría, se angustiaba el litigante, hasta que un buen día todo volvía a empezar, la versión procedimental del mito de Sísifo” (MOnROY GáLVEz, Juan. “La reforma del proceso civil peruano, quince años después”. En:

Código Procesal Civil. Communitas, Lima, 2009, p. 57).

83 Aunque ello no se diferencia mucho del impune actuar de nuestra Corte Suprema cuando estaba en vigencia el Código de 1912. Ahí, cualquier vicio, por más mínimo que sea, frecuentemente era sancionado con nulidad de todo lo actuado. Pero lo peor de todo es que esta conducta de nuestros jueces supremos de aquel entonces, por lo general, tenía su justificación en la molicie para leer el expediente.

indispensable no solo que fije sus fines, sino que su funcionamiento res- ponda a la efectiva consecución de aquellos.

Producto de la exposición sobre el formalismo, no tenemos difi- cultades en advertir que la instauración normativa de un estricto pro- cedimiento en que los poderes estén bien distribuidos, que fomente el contradictorio y que establezca con claridad la forma cómo deben ser realizados los actos (así como las consecuencias si se incumple), sirve para estructurar un cauce donde la controversia discurra ordenadamen- te, cuya previsibilidad signifique una garantía para las partes, consa- grando la seguridad jurídica, y que de esa manera se obtenga una de- cisión justa. Ya hemos dicho que las formas han sido establecidas para que sean cumplidas.

Sin embargo, cuando dicho cauce se distorsiona es preciso ende- rezarlo, debiendo repetirse la actuación que se dio en forma distinta a la querida por la ley. Así, cuando el procedimiento toma un rumbo no previsto por la ley –y debe entenderse que si no está previsto de esa ma- nera, es porque no está permitido–, la consecuencia es que se rehaga lo que está mal hecho. Y el arma más eficaz para conseguir este “endereza- miento”, como veremos en los puntos siguientes, es la nulidad o, lo que es lo mismo, la ineficacia de los actos realizados defectuosamente.

Esta patología del procedimiento no tiene como fin la simple invali- dación de los defectos; por el contrario, esta sirve –ulteriormente– para que el resultado final sea adecuado a los fines del proceso, al cual, ne- cesariamente, deberá haberse llegado con las garantías ofrecidas por un procedimiento idóneo y debidamente realizado. Es por esta razón que, tomando como punto de partida la concepción instrumental del forma- lismo frente al proceso, el rigor de la formalidad debe ser atenuada si los actos, pese a encontrarse mal hechos, cumplen con su objetivo para el que fueron consagrados por el legislador. La instrumentalidad de las formas es, pues, una relativización del formalismo; es una pugna entre el principio de seguridad jurídica, que pretende la concreción de las for- mas procesales tal como la ley lo ha previsto, y el principio de efectivi- dad, que impone la prestación efectiva de la tutela, para lo cual es pre- ciso que el proceso finalice con una decisión que traiga pacificación (que debe ser justa).

Como puede verse, este principio tiene su ámbito de actuación en el fenómeno de nulidad procesal, porque es aquí donde el formalismo y su esencia instrumental pasan la prueba de fuego.

Ahora bien, cabe preguntar lo siguiente: ¿nuestro Código Procesal Civil es consciente de esta concepción sobre las formas?