3.1. El litisconsorcio en el proceso de cumplimiento
Respecto a la posibilidad de que un tercero o litisconsorte participe en el proceso de cumplimiento, el Tribunal Constitucional ha señalado que si no resulta ser funcionario o autoridad de la Administración Pública, no es posible emplazarlo con la demanda. Hecho que no causaría indefensión del tercero no emplazado.
Así se decidió en la STC Exp. N° 05825-2008-PA/TC(23), donde el
Tribunal Constitucional, en mayoría, determinó que la empresa deman- dante en el amparo incoado no podía ser emplazada como parte en el pro- ceso de cumplimiento que cuestiona pues “solo pueden ser emplazados (…) las autoridades o funcionarios de la Administración Pública, motivo por el cual no puede concluirse que se ha vulnerado el derecho a la tutela procesal efectiva sin indefensión de la empresa demandante, pues esta no es una autoridad o funcionario (…)”.
A pesar de lo señalado por el Alto Colegiado –y en atención del artículo IX del Título Preliminar(24)– consideramos pertinente señalar que
el artículo 43 del Código Procesal Constitucional contempla que “cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar(25) la relación procesal em-
plazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar”, lo cual supone la posibilidad de contemplar casos como el planteado, más aún si el artículo 74 del Código dispone que “el procedimiento aplicable a este proceso [de cumplimiento] será el mismo que el previsto por el presente Código [Procesal Constitucional] para el proceso de amparo, en lo que sea aplicable. El juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstan- cias del caso”.
Siendo ello así y remitiéndonos al texto del Código Procesal Civil, tenemos que su artículo 92 señala que “hay litisconsorcio (…) porque la sentencia a expedirse respecto de una [pretensión] pudiera afectar a la otra [parte]”. Y, con relación a la intervención litisconsorcial, el artículo 98 del mismo código adjetivo civil, dispone “quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban extender- se los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta”.
Inclusive, valga anotar que el artículo 54 del Código Procesal Constitucional precisa que “quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declara- do litisconsorte facultativo”.
Luego de lo expuesto, consideramos que no resulta tan fácil descar- tar la posibilidad de la participación de otros sujetos dentro del proceso constitucional de cumplimiento, pues aunque sea claro que la fi nalidad de este es asegurar y exigir la efi cacia de las normas legales y los actos
(24) Que señala que “en caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los códigos procesales afi nes a la materia discutida, siempre que no contradigan los fi nes de los procesos constitu- cionales y los ayuden a su mejor desarrollo”.
(25) Donde la facultad de acumulación es una discrecionalidad del juez, lo que no impide que la parte interesada (demandante o demandado) haga el pedido para ser sometido al análisis y evaluación de la judicatura.
administrativos, donde la pretensión y las partes (demandante y deman- dando) suelen estar perfectamente delimitadas; en apariencia no exis- tiría un lugar para un tercero (que no es autoridad ni funcionario de la Administración) sino solo para que una vez verifi cada la renuencia del funcionario o autoridad, el juez ordene el cumplimiento del deber omi- tido (como objeto del proceso); sin embargo, en casos como el del Exp. Nº 05825-2008-PA/TC, puede entenderse de su texto y por lo menos de primera impresión que se precisa la participación como tercero del de- mandante dado que el resultado del proceso sí parece afectarlo o en todo caso el juez constitucional debe descartar su participación con mayor prolijidad.
3.2. La imposibilidad de demandar al notario como funcionario público en el proceso de cumplimiento
Resulta claro que si la demanda de cumplimiento tiene como objeto que el funcionario o la autoridad renuente cumpla respecto de lo seña- lado en las normas con rango de ley o en actos administrativos fi rmes, no resulta posible demandar a particulares pues estos no serán en nin- gún caso responsables de cumplir tal deber omitido en el ámbito de la Administración Pública.
Situación especial es la de los notarios públicos, la demanda dirigi- da hacia un notario deviene en improcedente toda vez que este ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial, no siendo considerado como un funcionario público para efectos legales, lo cual no debe poner en discusión su especial papel en el funcionamiento del país, pues es el notario es un profesional en Derecho autorizado para dar fe pública pero no por decisión autónoma sino por delegación nada menos que del propio Estado, por lo cual consideramos que es un funcionario público sui géneris, aun cuando el artículo 3 del Decreto Legislativo del Notariado señale expresamente que “el notario no es funcionario público para ningún efecto legal”.
Antes de la expedición del reglamento del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo N° 1049) se ponía en discusión su con- dición de funcionario público para los efectos de la legitimación pasi- va en caso de una demanda de cumplimiento. Es así como el Tribunal Constitucional con ocasión de la STC Exp. N° 04-97-I/TC, dejó sentado
que “nuestro país se adscribe al sistema de organización notarial de tipo latino, en virtud del cual el notario es un profesional de Derecho que, en forma imparcial e independiente, ejerce una función pública, consistente en autenticar, redactar, conservar y reproducir los documentos, así como asesorar de manera imparcial a quienes soliciten su intervención, inclu- yéndose la certifi cación de hechos. Dicha intervención notarial implica, pues, una doble misión: dar fe pública y forma a los actos para así garan- tizar seguridad jurídica no solo a las partes sino también a los terceros” (el resaltado es nuestro).
El asunto quedó más claro con la reciente RTC Exp. N° 03961-2008- PC/TC (26/05/2009); la importante función del notario público no im- plica que este deba ser considerado como una autoridad o funcionario, pues actúa a nombre y por cuenta propia, aunque bajo la supervisión del Estado, sin que sus actos comprometan a la Administración dado que no existe la típica relación Administración-administrado. Es por ello que en aquella ocasión la demanda de cumplimiento fue declarada improcedente al haberse interpuesto contra un sujeto que no puede ser considerado fun- cionario o autoridad pública para ser demandado en un proceso como el que venimos analizando, un notario.
Apréciese que lo que resulta imposible en un proceso de cumplimien- to –la posibilidad de demandar a un notario público en tanto funcionario– resulta totalmente admisible en un proceso de distinta naturaleza, como el hábeas data. Es así como el Tribunal Constitucional(26) ha señalado que
el notario público, “en su calidad de profesional del Derecho autorizado por el Estado para brindar un servicio público en el ejercicio de su fun- ción pública, comparte la naturaleza de cualquier funcionario público en
cuanto a la información que genera. En esa medida, toda la información
que el notario origine en el ejercicio de la función notarial y que se en- cuentre en los registros que debe llevar conforme a la ley sobre la ma- teria, constituye información pública, encontrándose la misma dentro de los alcances del derecho fundamental del acceso a la información, sobre todo si se tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el único responsable de las irregularidades que se cometan en el ejercicio de tal función” (el resaltado es nuestro).
4. El cumplimiento o ejecución de un acto administrativo