Chapter 3 – A Reflection on Masculinities

4.1. Enrique Silva Cimma

El profesor SILVA CIMMA, consecuente con admitir el carácter orgá-

nico formal del acto administrativo, considera que la presunción de legalidad lo beneficia hasta que no se le declare nulo. En esa línea dis- crepa de la doctrina de la nulidad de derecho público ipso iure, que considera contraria al principio de jerarquía administrativa, toda vez que podría llegar a configurar una justificación para que los funciona- rios públicos eviten el cumplimiento de los actos que personalmente consideren ilegales. Con el mismo argumento rechaza tajantemente cualquier posibilidad de admitir la “inexistencia jurídica” como cate- goría doctrinal en nuestro Derecho Administrativo, expresando que sólo en casos extremos de ausencia de la materialidad del acto podría tener lugar, pero que sería plenamente convalidable.

Para SILVA CIMMA los artículos 4º, 23 y 75 de la Constitución Polí-

tica de 1925, hoy sustancialmente reproducidos en los artículos 7º, incisos 2º y 3º y 35, inciso 1º, de la Carta vigente, “[...] más que preceptos específicos de donde se pueda deducir claramente una teoría sobre nulidad de los actos administrativos, constituyen simplemente normas de llamado de atención para el legislador y el administrador, de los principios instituidos por el constituyente con el propósito cla- ro de reforzar el régimen de legalidad de los actos públicos, siendo los dos últimos de efectos específicos y que concurren de la manera en ellos expresada.”39

Por ello concluye que no puede interpretarse que la Carta Funda- mental exprese que esa nulidad opere de pleno derecho.

Tampoco cabría distinguir la existencia de una nulidad separada de una anulabilidad, porque desde el punto de vista de los defectos de los actos ellas no pueden importar irregularidades distintas y siempre am- bas deberán en todo caso ser declaradas, pronunciamiento que corres- ponde a partir del año 1989 a los tribunales ordinarios al haber asumi-

do el conocimiento de las materias contencioso-administrativas.40

39

SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contratos y

bienes, Ed. Jurídica de Chile, 1ª ed., Santiago, 1995, pág. 150.

40

Para este autor los efectos temporales de la declaración de nulidad deben ser examinados caso a caso aplicando principios generales del derecho, siendo posible que estos operen hacia el pasado (ex tunc) como sólo para el futuro (ex nunc).

4.2. Pedro Pierry Arrau

En una línea cercana a la expresada por SILVA CIMMA, el profesor

PIERRY funda su análisis en el principio de presunción de validez de los

actos administrativos. Por ello expresa que “el efecto de la anulación del acto administrativo no puede ser el de la nulidad absoluta o por lo menos podría ser discutible [...]. El Juez no constata ninguna nulidad: el juez tiene que anular el acto. El acto existe, el juez lo anula, no lo constata.41

Para PIERRY el principio de certeza de los actos administrativos im-

pone la prescripción de la acción de nulidad de los actos administrati- vos, como pacíficamente lo entiende el derecho comparado. En nues- tro ordenamiento, al no existir una norma específica, el autor afirma que deben aplicarse las normas generales sobre prescripción de accio- nes y derechos establecidas en el Código Civil, lo que no está en pugna con el carácter especial del Derecho público como quiera que el Códi- go Civil regiría en esa situación como manifestación del derecho co- mún aplicable en todo caso.42

Finalmente, para este autor también la nulidad de derecho público reconoce una importante vía de manifestación mediante el ejercicio de la potestad invalidatoria de la Administración reconocida en nuestro ordenamiento jurídico.

4.3. Alejandro Silva Bascuñán

El profesor SILVA BASCUÑÁN admite un amplio ámbito de aplica-

ción de la nulidad de derecho público, tanto en la esfera de los órganos administrativos como en la de los órganos legislativos y jurisdicciona- les. En su opinión las nulidades de derecho público tienen un sustrato

41 _{PIERRY ARRAU, Pedro, “Nulidad en el Derecho Administrativo”, en Revista de Derecho,}

Universidad Católica de Valparaíso, XV (1993-1994), págs. 95-96.

42

común pero que da lugar a diversos efectos y consecuencias según la naturaleza del órgano del que emane el acto viciado de nulidad.43

En el campo del Poder Legislativo, la Constitución, complementa- da por la Ley Orgánica del Congreso Nacional, establece el régimen que condiciona esta función. En esta línea SILVA BASCUÑÁN estima que

en caso de ocurrencia de irregularidades en el proceso de gestación de una ley tiene plena aplicación la sanción de nulidad establecida en el artículo 7º de la Constitución Política.

En consecuencia, si se pretendiera hacer valer en juicio derechos emanados de una ley viciada en su elaboración, la parte afectada debe oponer la excepción de nulidad de derecho público y será el tribunal quien en definitiva deberá decidir su procedencia. Por otra parte, si el vicio de que adolece la ley es de fondo, entonces la única vía plausible es la interposición del correspondiente recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

En lo relacionado con los actos del Poder Judicial este autor expresa que es el Código Orgánico de Tribunales, conjuntamente con los có- digos de enjuiciamiento respectivos, los que concretan los requisitos y sanciones establecidos en los artículos 6º y 7º de la Constitución Polí- tica. Así la nulidad de derecho público, en materia procesal, se sujeta preferentemente a lo establecido en el artículo 83 del Código de Pro- cedimiento Civil, sobre incidente de nulidad, y en las normas procesa- les que regulan los recursos de casación en la forma y en el fondo.

Finalmente, en cuanto a los actos que derivan de la Administración del Estado, el constitucionalista enseña que la nulidad de un acto ema- nado de estas autoridades, que no hubiere sido reparado por la esfera jerárquica, podrá ser subsanado mediante su invalidación, es decir, “me- diante la revocación del acto en razón del vicio de nulidad, derogándo-

lo o modificándolo del modo que convenga”.44

43 _{Para SILVA BASCUÑÁN las nulidades de derecho público son aquellas “[...]que se producen}

en la actuación o decisión de un órgano del Estado –que ha de ser respetado en su contenido por otras autoridades, por una autoridad diversa de la que lo originó o por los particulares (perso- nas naturales o colectivas)- que encierran un vicio o defecto consistente en el incumplimiento de los requisitos exigidos para su validez y que, por lo tanto, no generan los efectos llamados a producir.”. Cfr. SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, t. IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, pág. 154.

4.4. Patricio Aylwin Azócar

Para este autor el particular frente a un decreto ilegal en principio puede resistir su cumplimiento en razón de las exigencias del principio de legalidad constitucional. Sin embargo estos se mantienen en un plano de inferioridad respecto de la Administración, toda vez que ésta puede mandar cumplir la disposición coactivamente, aun cuando fue- ra ilegal. Siempre al administrado queda a salvo el recurso para reque- rir que la justicia deje sin efecto la sanción que se impone en cumpli- miento de un decreto ilegal.45

Los arbitrios que amparan a los particulares de la actividad admi- nistrativa ilegal serían la toma de razón, el control preventivo del Tri- bunal Constitucional y el recurso de protección establecido en el artí- culo 20 de la Constitución Política. En relación con la acción consti-

tucional de nulidad de derecho público, AYLWIN no concuerda com-

pletamente con su existencia. En su opinión si bien los principios de legalidad (artículos 6º y 7º de la Constitución Política) y de inexcusabilidad (inciso segundo del artículo 73 de la Carta Política) admiten la posibilidad de ocurrir a la Justicia Ordinaria para reclamar la nulidad de un acto administrativo, “[...] el sistema jurídico nacional se aviene más con la estructuración de normativas precisas en estas materias. No se puede olvidar que uno de los principios rectores de nuestra constitucionalidad es el de separación de funciones, lo que lle-

va a conformar un modelo jurídico complejo y armónico”.46

En opinión de este autor, en materia de nulidades administrativas no cabe hacer ningún tipo de distinciones en cuanto a sus clases (abso- luta o relativa), ya que en el derecho administrativo no existe una regu-

lación como la del Código Civil. Finalmente para el profesor AYLWIN

podría admitirse la distinción entre inexistencia y nulidad. La primera categoría en los casos en que se deba prescindir absolutamente del acto, sin pasar por su declaración de ineficacia, categoría que no tendrá sig- nificativa relevancia, toda vez que no será necesaria su declaración. Por su parte la nulidad siempre requerirá ser pronunciada.47

45 _{AYLWIN AZÓCAR, Patricio y AYLWIN BRUNNER, Eduardo, Derecho Administrativo,}

Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago, 1996, pág. 97.

46 _{Ibid., pág. 100.} 47 _Ibídem.