6.2. Conclusions and Recommendations
6.2.3 Chapter 4 – Adolescent Development
A principios de los años setenta un lúcido trabajo de tesis, hoy de obligada referencia, demostró de modo contundente cómo la doctri-
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Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación” en Revista de Administración Pública, Madrid, N°133, enero-abril 1994, pág. 185. La voz “mitología jurídica” (mitologia giuridica) según esta autora es original de SANTI ROMANO (Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffrè-editore, Milán, 1953, pág. 127), quien la define como “universales fantásticos” que nacen de la necesidad de “entender aquello que no se entiende [...]”. (loc. cit.). Se trata de conceptos que nunca tratan de demostrar o hacer creer la veracidad de sus postulados, lo que no desmerece su importancia en ciertos casos (i. e., mito de la “delegación de la soberanía”). Para Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA (“El dogma de la reversión de las concesiones”, en Dos estudios sobre la usucapión en Derecho Administrativo, Tecnos, Madrid, 1974, pág. 21) se trata de “residuos históricos que pueden sorprenderse enquistados en las relaciones actuales como restos singulares de concepciones que en su genera- lidad fueron arrumbadas definitivamente” (loc. cit.).
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BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, pág. 186.
na de los vicios del acto jurídico constituye la decantación de un largo
proceso histórico originado en el Derecho Romano clásico.55
El proceso de asimilación de dicha doctrina histórica, con particu- lar referencia a la teoría de las nulidades, se ha caracterizado por la presencia de un conglomerado de confuso significado, aun para el pro- pio Derecho Civil. El traspaso tradicional de instituciones civiles al derecho público terminaría contagiando esa oscuridad conceptual al Derecho administrativo.
SANTAMARÍA PASTOR dirigió su análisis a despejar dicho desorden
ancestral a fin de afrontar la reconstrucción de las categorías centrales del régimen de invalidez de los actos administrativos. Este autor de- mostró “…cómo una errónea interpretación de los textos romanos, fue consolidando una teoría general de las nulidades cada vez más ale- jada de su significado originario”.56
Una de las categorías “exorcizadas” por SANTAMARÍA PASTOR, y en lo
que a este estudio interesa, es la denominada nulidad de pleno derecho, o si se prefiere con más rigor, la eficacia ipso iure de la nulidad de los actos jurídicos.
En sus orígenes, nos señala SANTAMARÍA PASTOR, esta nulidad nace
como una categoría estrictamente vinculada al procedimiento romano. Operaba en caso que un título invocado en juicio por un actor se hallare gravemente viciado, situación en que el pretor se encontraba habilitado para privarle de eficacia tempranamente, esto es, en la fase in iure del proceso formulario romano, sin necesidad de dar lugar a la segunda fase de éste en que propiamente intervenía el iudice o juez privado (fase apud iudicem). Se excluía para este tipo de nulidad la declaración del juez privado. Sin embargo, como advierte el autor cita- do, ello no suponía en caso alguno un supuesto “efecto automático” de la misma, sin necesidad de pronunciamiento; por el contrario, era el pretor, un oficial público al fin, quien formalmente debía privar de eficacia al título en una fase anterior, denegando al demandante (denegatio actionis) la posibilidad de acceder a la etapa posterior del
55 Vid., in totum, SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos. Contribución a la teoría de la ineficacia en el Derecho Público, 2ª ed., IEA,
Madrid, 1975.
56 BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, pág.
juicio.57 De aquí nace una “confusión bimilenaria”,58 que a través de
las fuentes medioevales se transmite hasta la codificación europea del siglo XIX y de ahí al derecho público: que las nulidades de pleno dere- cho no requieren declaración del juez.59
Esta frontal crítica a la nulidad ipso iure también alcanzó a la totali- dad de los aforismos en que se apoya tal categoría, particularmente a la regla: “quod nullum est nullum effectum producit”, cuya equivocada lectura sólo ha contribuido a ahondar la recepción en el Derecho pú- blico del mito de las nulidades ipso iure; así lo reconoce la doctrina.60
Autores afamados comparten en general la tesis de SANTAMARÍA PAS-
TOR. Así Alejandro NIETO ha podido expresar respecto de las reglas
romanas de la nulidad:
“[…] no parece necesario respetar las herencias inútiles por muy venerables que sean: en Derecho no hay res sacrae […]” Recomendando decididamente y para siempre el abandono de las
“[…] cómodas, aunque vacías muletillas de la nulidad per
se, los efectos ex tunc de su declaración y hasta el pedante brocardo de que quod ab initio nullum est, non potest tractu tempore convalescere y tantas otras”.61
57 SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.
Contribución a la teoría de la ineficacia en el Derecho Público, pág. 93 y 94. Cita tomada de
BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pág. 50 y 51.
58 La expresión pertenece a VILLAR PALASI, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis,
Principios de Derecho Administrativo (Universidad Complutense, 2 tomos, Madrid, 1999)
que la utilizan para denotar la inercia absoluta del equívoco interpretativo que se extendió desde aquella época: loc. cit., t. II, pág. 165.
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Así se advierte que en rigor en aquellos antiguos días “no existieron nulidades ipso iure; la
nulidad no requería declaración judicial, es cierto, pero esta circunstancia no debe interpretarse, como se hacía desde entonces, como una ausencia total de intervención del poder público, sino como la no necesidad de la intervención del juez privado en la segunda fase del proceso, que no es lo mismo, puesto que la actuación del pretor era siempre un requisito ineludible, por la misma fuerza de las cosas”. SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., op. cit., pág. 51.
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SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., op. cit., pág. 94 y 95. En particular sobre la aplicabilidad de este brocardo civilista a la teoría de la ineficacia en el Derecho administrativo vale la pena recordar la sugestiva corrección que a la misma efectúan VILLAR PALASI y VILLAR EZCURRA:
“[...] la relación entre invalidez e ineficacia [en Derecho administrativo] no es, pues, una
relación de causa a efecto de tal modo que el aforismo clásico ‘quod nullum est nullum effectum
producit’ habría de ser sustituido por este otro ‘quod nullum est nullum effectum producere debet’
(loc. cit., t. I, pág. 154).
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NIETO, Alejandro en “Estudio Preliminar” al libro de Margarita BELADIEZ ROJO, Vali-
Por su parte GONZÁLEZ NAVARRO, en la misma línea anterior, advir-
tió sobre la necesidad de
“[…] poner en cuarentena no pocas afirmaciones que, con pretensión de axiomas (esto es, verdades que no necesitan demostración) vienen repitiéndose inercialmente en Dere- cho Administrativo, aureoladas con el prestigio que les ha dado el haber sido aceptadas durante siglos por la doctrina civilista. Es el caso, por ejemplo, del sonoro brocardo “quod
ab initio nullum est, non potest tractu tempore convalescere”.62
Se constata así, de acuerdo a la más actualizada y correcta interpre- tación doctrinal de las fuentes históricas, que ni aún en el Derecho Romano existió consagrada una genuina nulidad con eficacia “ipso iure”. Esta evidencia nos lleva a cuestionar aquella “adoración absolu- ta” de los viejos aforismos romanos que usualmente se citan como sustento de dicha categoría anulatoria tanto en Derecho civil como en Derecho público. Una verdadera autonomía del Derecho público al reconstruir sobre la base de sus propios principios este instituto jurídi- co exige precisamente cuestionar y aún apartarse de estos viejos apo- tegmas que poca o ninguna justificación histórica mantienen.
Pero ¿cómo ha sido posible que frente a una incuestionable eviden- cia histórica y doctrinal que desmiente este “mito jurídico” de la nuli- dad ipso iure, aún en la doctrina chilena se la acoja para explicar la denominada “nulidad de Derecho Público”?
Esta interrogante nos obliga a indagar, previamente, en la posición adoptada por nuestro Código civil con relación al “mito” de la eficacia ipso iure.