Chapter 5 – A Theological Reflection

El Código Civil Chileno no acepta las nulidades de pleno derecho. Por el contrario nuestra codificación privada consagró de modo expre- so la regla precisamente contraria: en su sistema sólo existen nulidades judicialmente pronunciadas o, lo que es lo mismo, la nulidad sólo ope-

62 _{GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Español. El acto y el procedi-}

ra por expresa declaración, por ministerio del juez; pero jamás por el solo ministerio de la ley o de modo automático, per se.63

Esta regla adoptada por nuestro derecho privado vino a romper en su época con el confuso panorama doctrinal existente y cuya raíz, se- gún se ha explicado, se remonta a la errónea recepción doctrinal de la nulidad ipso iure desde las fuentes romanas.64

CLARO SOLAR así lo ratifica. Para este autor resulta invariable que el

sistema adoptado por el Código Chileno se apartó de la teoría civil romana. Aquella distinguía entre la nulidad ipso iure y la que era me- nester declarar judicialmente. Pero también –puntualizaba este comen- tarista- el código de Bello separó aguas del sistema del Code que, si- guiendo de cerca la doctrina clásica, diferenciaba a su turno la nulidad de pleno derecho (plein droit) de aquella que debía ser demandada.65

Pese a la claridad del código, los viejos “mitos” se resisten a desapa- recer de la conciencia jurídica. Y no sería la excepción con la nulidad ipso iure. Esta categoría trató de ser resucitada por los autores que no aceptaron llanamente la solución creada por el Código chileno que la desterraba. El más serio contradictor del criterio adoptado por el códi- go civil de Chile fue FABRES, quien a finales del siglo XIX en su clásico

63 _{Este criterio aparece inequívocamente manifestado en distintas disposiciones consagradas en el}

título XX del Libro IV de esa codificación, entre otros: artículo 1683 (“La nulidad absoluta

puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato...”); artículo 1684 (“La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte...”); artículo 1687 (“La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas ...”); artículo 1688 (“Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz...”); y artículo 1689 (“La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria...”).

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Resulta de interés consultar a Luis CLARO SOLAR (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y

Comparado, T. XII, Nascimento, Santiago, 1939, pág. 581 y ss.), quien desarrolla este estado

de confusión conceptual presente en los tempranos comentadores del código francés. La ausen- cia de una regulación sistemática de la nulidad en ese cuerpo legal -sólo una disposición marginal del Code se refería a la nulidad a propósito del cuadrienio de prescripción de la acción- planteó un extenso campo para la proliferación de una variedad de doctrinas sobre la materia. Así algunos autores equipararon la nulidad de pleno derecho a la inexistencia, a la “nada jurídica”, posición que fue sostenida en Bélgica por LAURENT, quien afirmaba que “la nada no puede producir efecto alguno”, porque “el acto en tal caso es nulo de pleno derecho en virtud de la ley sin que haya necesidad de pedir la nulidad”; “no da lugar a acción alguna”; la “nada queda siempre nada”. Otro grupo de autores franceses (DELVINCOURT, DEMOLOMBE, TOULLIER) distinguieron entre la nulidad de pleno derecho y aquella que sólo daba lugar a

una acción de nulidad o rescisión, centrando en la necesidad de pronunciamiento judicial de la

respectiva invalidación el rasgo distintivo entre las categorías. Esta es la posición, con matices, en que se sitúa la mayoría de la doctrina del siglo XIX. (loc. cit., pág. 583).

Examen crítico y jurídico de la nulidad y rescisión, propuso la equipara- ción entre la nulidad absoluta y la nulidad de pleno derecho.66

Esta posición no tuvo mayor acogida.67 La doctrina civil mayorita- ria atacó la opinión de FABRES.68 En esta posición destacó precisamen-

te CLARO SOLAR, quien posteriormente en sus Explicaciones de Derecho

Civil demostraría cómo en el sistema acogido por nuestro código de- finitivamente la nulidad nunca puede obrar ipso iure, es decir, “por el solo derecho, por el hecho de ser tal nulidad absoluta”.69 Para CLARO

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FABRES, José Clemente, “Examen crítico y jurídico de la nulidad y rescisión según el Código Civil, considerada la primera como medio de extinguir las obligaciones y como pena de la violación de la ley”, en Obras Completas, t. III, pág. 81y ss. Para FABRES el Código Civil Chileno incurría en un evidente error al establecer en su artículo 1687 la regla de que sólo existen nulidades judicialmente pronunciadas y que sólo en tanto declaradas formalmente como tales daban derecho a las partes a ser restituidas a su situación original. Para este autor el Código acepta y practica el axioma de que “quod nullum est nullum producit effectum”; que la nulidad absoluta es la “nada”, la “negación de la existencia”; así, para FABRES “no haber contrato o ser nulo es una misma cosa para el código [civil]”; decir efectos de la nulidad absoluta sería expresar una paradoja en cuanto la “nada no puede producir efectos”; concluía que esta nulidad debía operar desde el mismo momento en que se celebraba el acto, el que “no tiene valor en caso alguno aunque nadie solicite la declaración de nulidad”. En su opinión al expresar el Código lo contrario (la necesidad de una declaración judicial) se admitiría una paradoja absurda, como si se dijera “efecto de lo que

no produce efecto” porque “subordinar la nulidad a la declaración judicial nos da por resultado la ficción de que el acto o el contrato ha existido o tenido valor antes de la declaración, lo que es diametralmente opuesto a la naturaleza y a la ley”. (Op. cit., t. III, pág. 145 y ss).

Nótese en este planteamiento de FABRES para el Derecho Civil un cierto lenguaje común con la teoría de la nulidad de Derecho Público como “nada jurídica” en la versión de Eduardo SOTO KLOSS un siglo más tarde: “La nulidad de Derecho Público en el Derecho Chileno”, en Revista de Derecho Público, vol., 1990, N°47-48, pág. 11 y ss.; actualmente también en:

Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, Ed. Jurídica, Santiago, 1996, 163 ss.

67 _{Como curiosidad puede citarse la aislada posición de Alfredo BARROS ERRÁZURIZ, quien}

afirmaba: “[...] la nulidad absoluta [civil] se produce de pleno derecho, ipso iure, por la sola fuerza de la ley, desde el momento mismo de la celebración del acto, el cual no tiene valor ante la ley, aunque nadie solicite la declaración de nulidad; y si aparece de manifiesto en el acto o contrato, el juez debe declararla de oficio. Si en un juicio se invoca el mérito de un acto nulo de nulidad absoluta o si las partes discuten su valor, el juez se limitará a declarar o constatar la nulidad producida de pleno derecho, no a pronunciarla o decretarla [...]”. Cfr. Curso de

Derecho Civil, t. II, Ed. Nascimento, Santiago, 1931, pág. 286.

68 _{ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Teoría de las nulidades, Memoria de Prueba, U. de Chile,}

Santiago, 1926; ORTÚZAR ESCOBAR, Enrique, De la inobservancia de la ley en relación con

los actos jurídicos, Memoria de Prueba, U. de Chile, Santiago, 1938.

69

Op. cit., T. XII, pág. 630. Este autor recurre a varios argumentos a fin de criticar la tesis de

FABRES, quizás el más persuasivo sea la propia cita de las normas positivas que inapelablemente demuestran la necesidad del pronunciamiento judicial (pág. 603). Qué duda cabe. Sin embar- go, en el centro de su crítica está la reducción al absurdo de los propios ejemplos y afirmaciones que FABRES proporciona en abono de su posición, que para CLARO SOLAR no son sino ejemplos de actos o contratos civiles no perfectos ante el Derecho y que no pasaban de ser casos eventuales de inexistencia, pero en ningún caso de nulidad.

resultaba inaceptable que FABRES pudiera afirmar en su tesis que “lo

nulo no existe”. Es evidente –precisaba CLARO - que “decir que lo que es

nulo no produce efecto, no es decir que lo que es nulo es la nada, sino que no puede producir los efectos del acto válido”. Agregaba que “el axioma sacado por los glosadores romanos [“quod nullum est nullum producit effectum”] no dice que lo nulo sea la nada, sino que no produce efectos válidos”. El Código Civil -concluía su crítica- “no hace esta confusión”.70 A esta crítica adhiere ampliamente la doctrina posterior.71

Puede advertirse que el código chileno, al adoptar el principio de que “no hay más nulidades que aquellas que declara el juez”, fue libera- do del “fantasma conceptual” de las nulidades de pleno derecho, sobre la base de un criterio de solución esencialmente práctico. Así el código de Bello quebró una tradición transmitida desde el Derecho Romano. Consignemos como conclusión que el principio del pronunciamien- to judicial de la nulidad como condición ineludible para su eficacia, configura, a despecho de la nulidad de pleno derecho, la unánime línea doctrinal que entierra las confusiones existentes hasta esa época.72

En el Derecho privado, en consecuencia, la nulidad ipso iure no existe.

70

Ibid., pág. 590, 600.

71

“[...] Esta opinión [nulidad ipso iure] ha sido impugnada, y con fundamento, porque no tiene base en nuestra legislación. [...] el Código Civil no se refiere en ninguna parte a que la nulidad absoluta se produzca ipso iure, o a que el juez se limite a constatarla.” Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pág. 1074.

72 _{Así lo expresaba un civilista francés a principios del siglo XX: “Los autores señalan que [...] la}

inexistencia, a diferencia de la nulidad, acarrearía de pleno derecho la ineficacia del acto.[...] confesamos que no comprendemos la base en que descansaría esta diferencia”. Agregaba segui- damente: “Suponiendo, en efecto, que ninguna discusión se promueva sobre la existencia o sobre la validez de un acto determinado, éste, por el instante por lo menos, producirá necesa- riamente sus efectos [...]. Pero surge un conflicto, va a intervenir el juez, ¿vamos a ver tal vez diferencias notables en el papel que está llamado a desempeñar, según que la ineficacia se produzca o no de pleno derecho? Nada de esto. [...] En una y otra hipótesis hay que observar, desde luego, que la intervención del juez es necesaria: es imposible prescindir de su concurso, cualquiera que sea el vigor, cualquiera sea la ineficacia del acto. Una vez requerido ¿va a ser diferente su tarea, según los casos? De ninguna manera: hará el mismo examen de los hechos, averiguará con el mismo cuidado si falta alguna de las condiciones de existencia o validez del acto. El oficio del juez será pues idéntico [...]”. Cfr. COHENDY, M. Georges, “Interés de la distinción entre la inexistencia y la nulidad de orden público”, en Revista de Derecho y Jurispru-

dencia, año XI, Nº8, (1914), pág. 195, en nota. El artículo original: “Des interêts de la

distinction entre l’inexistence et la nullité d’ordre public” en Revue Trimestrelle de Droit Civil, 13, 1914, págs. 33-67.

1.3. Origen del “mito” de la nulidad ipso iure en el Derecho públi-