Characteristics

La autorización para que los particulares participen y colaboren con el Estado en la función pública de administrar justicia está consagrada constitucionalmente en el inciso cuarto del artículo 116 de la Carta Política, que fue modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2002 y adicionado, además, por el artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2012, el cual, en lo pertinente, establece:

“Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin

117 _{COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2010. Magistrado Ponente} Mauricio González Cuervo. Expediente D-7784.

embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

(…) (Se destaca).”

Este precepto constitucional ha tenido amplio desarrollo jurisprudencial, entre otros en la Sentencia C-226 de 1993,118 _{donde la Corte señaló que,}

tal y como la norma lo expresa, no sólo las autoridades citadas en el inciso primero ejercen funciones jurisdiccionales, razón por la cual se consideró necesario explicar sus alcances, así:

“1) Es claro según el tenor del inciso primero que los organismos allí enunciados son los que constituyen la rama jurisdiccional como tal; es decir, los organismos que de manera ordinaria, permanente y habitual administran justicia, y cuya competencia es genérica, propia y de orden constitucional.

(…)

2) Ejercen igualmente la función jurisdiccional en Colombia los siguientes órganos diferentes a los judiciales:

(…)

c) Los particulares, quienes pueden ser investidos transitoriamente de esta función en la única condición de conciliadores o árbitros, habilitados por las partes. Esta facultad otorgada a los particulares tiene entre otras las siguientes características: es esencialmente ocasional o transitoria; es voluntaria por cuanto son las partes quienes habilitan al particular para resolver la controversia; y sólo puede hacerse en la calidad de conciliador o de árbitro, manifestándose en fallos en derecho o en equidad.

(…)

El artículo 116 de la Carta Fundamental consagra en su inciso final la figura según la cual los particulares en determinados casos pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia. Y esos casos son taxativamente enunciados en la norma superior: "en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad".

118 _{COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-226 de 1993. 17 de junio de 1993. Magistrado} Ponente Alejandro Martínez Caballero. Expediente N° D-183.

(…)

El arbitramento, por su parte, es una de las instituciones más sólidamente establecidas en el derecho, no sólo porque siempre se le ha considerado como una forma eficaz de dirimir conflictos, sino porque tiene evidentes ventajas prácticas para quienes lo utilizan y para el orden social mismo, en cuyo mantenimiento o restablecimiento colaboran de una manera oportuna y objetiva.”

Conforme a lo expuesto, se reconoce al arbitraje como un acto jurisdiccional, pues obedece al ejercicio de la función pública esencial del Estado, que excepcionalmente permite a los particulares impartir justicia cuando las partes de una relación jurídica expresan inequívocamente su voluntad concurrente de que sus controversias sean resueltas por árbitros. En cuanto a la naturaleza de los mecanismos excepcionales de administrar justicia y la participación de los particulares en el ejercicio de dicha función pública, la Corte Constitucional ha dicho que estos mecanismos tienen soporte constitucional no sólo en el artículo 116 superior, “sino también en otros principios y valores constitucionales”, y agrega,

“(…) su presencia puede constituir una vía útil, en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP art. 228). Además, y más importante aún, la Carta establece un régimen democrático y participativo (CP art. 1º), que propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los árbitros (…).119

La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, modificada por la Ley 1285 de 2009, desarrollando el anterior postulado, contiene los fundamentos legales del arbitraje, en dos normas, así:

El artículo 8º, modificado por el artículo 3º de la Ley 1285, en su inciso primero precisa que: “La ley podrá establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los

119 _{COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-163 del 17 de mayo de 1999. Magistrado Ponente} Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2169

asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios”

Y el inciso tercero concretamente se refiere al arbitraje en los siguientes términos: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de

la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en

la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.

Igualmente, el numeral 3º del artículo 13, determina que ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución: “Los

particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las

partes, en los términos que señale la ley.”

Finalmente el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, precisa que: “El arbitraje

es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las

partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

Como se expuso antes, en la actualidad la Ley 1563 de 2012, regula íntegramente todas las materias referidas al arbitraje nacional e internacional.

Se deduce entonces que el arbitraje en Colombia tiene un carácter esencialmente constitucional pero su desarrollo, por mandato de la propia constitución es legal; al respecto en la Sentencia C-014 de 2010, la Corte Constitucional señaló:

“El desarrollo legal de la institución arbitral tiene un claro fundamento constitucional -ya referido-, que permite la atribución de funciones judiciales a los particulares. Dicha autorización no puede concebirse como una forma de limitar el derecho fundamental de acceso a la justicia que el propio ordenamiento superior reconoce a todos los ciudadanos; en primer lugar hay que recordar que cualquier regulación en materia de arbitraje debe fundarse en el respeto estricto de derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad entre todas las personas; por otro lado, en razón de que los árbitros -como los jueces ordinarios- deben (i) cumplir con términos perentorios y (ii) que sus pronunciamientos están sometidos a la revisión eventual por parte de otras autoridades además de contar con el poder vinculante de cualquier sentencia, y, por tanto, no puede decirse que la utilización del arbitramento constituye un atentado al principio que asegura pronta y cumplida justicia para todos los ciudadanos.”

El fundamento constitucional del arbitraje tiene a su vez como soporte la voluntad de las partes, habilitación que como se ha visto está permitida en la Carta Política y las normas legales que desarrollan el arbitraje, además es la decisión libre de las partes de someter sus diferencias a la decisión de árbitros de donde emana autoridad temporal y excepcional de los árbitros para resolver un litigio. En ese sentido, en la Sentencia SU-174 de 2007 la Corte Constitucional indicó:

“Por mandato expreso del constituyente, la voluntad autónoma de las partes en conflicto es el pilar central sobre el que se estructura el sistema de arbitramento en nuestro ordenamiento jurídico. En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. Tal acuerdo recibe en nuestro sistema diferentes denominaciones – pacto arbitral, pacto compromisorio-, puede revestir diferentes formas –cláusula compromisoria, compromiso-, y puede abarcar un conflicto específico o, por el contrario, referirse en general a los conflictos que puedan surgir de una determinada relación negocial.”

Sobre la validez de la actuación de los particulares en la administración de justicia, la Corte Constitucional también ha dicho:

“La Carta establece un régimen democrático y participativo, que propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o por terceros que no sean jueces, como

sucede en el caso de los árbitros.”120

De la cita transcrita se desprende que el arbitraje además de tener fundamento constitucional y soportarse en la voluntad de las partes, se inspira en principios de la democracia participativa, que tiene como uno de sus rasgos la cooperación de los particulares en el cumplimiento de las potestades del Estado, entre ellas la función de administrar justicia.

Mediante el arbitraje los particulares participan de la función pública de administrar justicia y, por ello, cuando reciben la habilitación expresa de las partes para actuar en un caso determinado y se convierten en árbitros, deben buscar la realización de la justicia, y a través de ello contribuir a la realización de los principios fundamentales del Estado de Derecho. Sobre este particular la Corte Constitucional, en la Sentencia C-037 de 1996, precisó:

“(...) el propósito fundamental de la administración de justicia es hacer realidad los principios y valores que inspiran al Estado social de derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relaciones sociales, es decir, la convivencia (Cfr. Preámbulo, Arts. 1o y 2o C.P.). Con todo, para la Corte es claro que esas metas se hacen realidad no sólo mediante el pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la República, sino que asimismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable composición o a la intervención de un tercero que no hace parte de la rama judicial. Se trata, pues, de la implementación de las denominadas “alternativas para la resolución de los conflictos”, con las cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato judicial del país y se busca, asimismo, que a través de instituciones como la transacción, el desistimiento, la conciliación, el arbitraje, entre otras, los interesados puedan llegar en forma pacífica y amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente plantean la presencia de complejidades de orden jurídico. (...).

“Para esta Corporación, las formas alternativas de solución de conflictos no sólo responden a los postulados constitucionales anteriormente descritos, sino que adicionalmente se constituyen en instrumentos de trascendental significado para la descongestión de los despachos judiciales, problema éste que desafortunadamente aqueja en forma grave y preocupante a la administración de justicia en el país. Adicionalmente, debe insistirse en que con los mecanismos descritos se logra cumplir con los deberes fundamentales de que trata el artículo 95 superior, como es el caso de colaborar con el funcionamiento de la justicia (Num 5o.) y

propender al logro y el mantenimiento de la paz (Num. 6o).”

2.6 CARACTERÍSTICAS

En la Sentencia C-196 de 1996, la Corte preciso que el arbitraje “implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la

solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros”, de lo cual concluye que es la voluntad de la partes el requisito imperativo para la procedencia del arbitraje:

“(…) el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los árbitros, como quiera que “el arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”. Por consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral.”

Así mismo, en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha identificado las características básicas del arbitraje, que han sido recogidas, entre otras, en la Sentencia C-242 de 1997, donde expuso:

“1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros.

2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad.

3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto.

4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral.

5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral.

6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes

patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición.”121

Los anteriores lineamientos, agrega la Corte, constituyen los presupuestos requeridos para asegurar el funcionamiento del arbitraje, y corresponde al Legislador, según la Constitución, establecer el marco general de dicha regulación a fin de determinar las reglas que regirán el ejercicio de esa competencia, lo cual comprende, entre otros aspectos, “determinar el responsable de efectuarla, el procedimiento a seguir, las materia sujetas a su conocimiento, las reglas que lo regirán, la forma y efecto de las decisiones allí adoptadas y el control de las mismas.”

Si bien el arbitraje tiene como fundamento la habilitación expresa de las partes, no puede decirse que tal acuerdo sea de donde emanan las potestades jurisdiccionales a los árbitros, pues como lo señaló la Corte Constitucional, no es posible que las partes transmitan una jurisdicción que no tienen; es la Constitución Política y la ley las que permiten la declinatoria de jurisdicción y facultan a las partes para que habiliten a los particulares con el fin de que actúen con los mismos poderes y facultades de los jueces y puedan resolver una contienda jurídica específica.

En efecto, el artículo 116 de la Constitución Política establece que los particulares pueden ejercer funciones jurisdiccionales “en los términos que determine la ley”, lo cual significa que no obstante la naturaleza eminentemente voluntaria del arbitraje, corresponde al Legislador regular los asuntos arbitrables, el procedimiento arbitral, y la forma como se debe acceder a tal mecanismo, entre otros, sin que por ello se trasgreda la voluntad de las partes y su derecho de acceso a la justicia. Con este entendimiento, mediante la Sentencia C-248 de 1999 la Corte declaró exequible el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que consagró la autonomía de la cláusula compromisoria, principio en virtud del cual los árbitros pueden resolver sobre la existencia y validez del contrato que contiene la cláusula compromisoria aunque éste sea nulo. Tal decisión se sustenta en la libertad de configuración normativa asignada al legislador. Con la Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000,122 _{la Corte reiteró que la}

voluntariedad del arbitraje no excluye la posibilidad que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso y, como tal,

121 _{COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente} Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501.

122 _{COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente} Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504

algunas cuestiones inherentes a su desarrollo pueden y deben ser normalizadas, a fin de materializar la tutela judicial efectiva:

“El ejercicio de la facultad de administrar justicia denota su naturaleza eminentemente jurisdiccional y marca el carácter procesal de esta figura ya que como lo ha explicado esta Corporación ‘se trata de un proceso, puesto que los particulares, al administrar justicia como árbitros, deben materializar, dentro de la lógica propia del arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia, respetando el marco trazado por el legislador’ (…).”

A su vez, con la Sentencia C-060 del 24 de enero de 2001, la Corte Constitucional, describe nuevamente los 4 rasgos esenciales del arbitraje, al decir:

“El arbitramento es voluntario, temporal y excepcional. Además, (...) es una figura procesal, es decir, un procedimiento judicial, y como tal está sujeto a la estricta aplicación de las normas y principios

que regulan esa clase de actuaciones.”123

La Corte Constitucional considera que la característica esencial del arbitraje radica en la autónoma e inequívoca voluntad de las partes de sustraer del conocimiento de los jueces sus controversias para que sean resueltas por un particular, “a quien ellos le reconocen el poder y la competencia para resolver sus desavenencias -poder habilitante de las partes”. Es en ese contexto, dice la Corte, “donde el arbitramento adquiere su condición de mecanismo alternativo de resolución de conflictos, pues son las partes las que voluntariamente y sin apremio alguno, deciden no hacer

uso del aparato de justicia estatal.” 124

En el mismo sentido, en la Sentencia C-378 del 23 de abril de 2008,125 _la

Corte Constitucional señaló:

123 _{COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-060 del 24 de enero de 2001. Magistrado Ponente} Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-3089

124 _{COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-098 del 31 de enero de 2001. Magistrada Ponente} Martha Victoria Sáchica Méndez. Expediente D-3179

125 _{COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-378 del 23 de abril de 2008. Magistrado Ponente} Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6932

“La jurisprudencia constitucional, concibe la justicia arbitral como el ejercicio de una competencia que tiene origen en la habilitación de las partes como manifestación de la autonomía de su voluntad y se encamina a resolver las controversias que se presentan en un caso concreto con efecto de cosa juzgada. La justicia arbitral en consecuencia: (i) es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos; (ii) supone el ejercicio de la función jurisdiccional por particulares; (iii) tiene naturaleza procesal; (iv) es de carácter transitorio o temporal; (v) profiere fallos en derecho o en equidad; (vi) se desarrolla en los términos que señala la ley; (vii) debe ejercerse dentro de las fronteras que le fijan los preceptos constitucionales.

En la Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008,126 _{mediante la cual se}

revisó la constitucionalidad del proyecto de ley que modificaría en algunos aspectos la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y que posteriormente se convirtió en la Ley 1285 de 2009, la Corte Constitucional identificó como características del arbitraje las siguientes:

(i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos

autorizado por la Constitución, a través del cual, previa autorización del Legislador, las partes pueden investir a los particulares de la función de administrar justicia;

(ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación que

tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes