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PROCESO DE FORMULACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS.

El Derecho y la Ciencia Política suelen identificar como actores clásicos y tradicionales en la formulación de políticas públicas al poder legislativo, al poder ejecutivo y a los partidos políticos. Sin embargo, algunos estudios y resultados de análisis históricos han demostrado que los altos niveles de corrupción, pocos o inexistentes mecanismos de control político, la falta de capacidad de gestión, la fragilidad institucional y el régimen político -todo lo que podría decirse, por ejemplo, de los escenarios en los que el Perú ha venido desarrollando sus políticas públicas desde la década del ochenta-, influyen de manera directa sobre la capacidad de las cortes o los tribunales constitucionales para controlar y cuestionar las políticas públicas y sus procesos de formulación.

Es de resaltar que la regulación de las políticas públicas por parte de un actor no clásico -como es el Juez- es un fenómeno interesante que se debe estudiar para comprender cómo el desarrollo dcl Derecho contemporáneo encuentra su justificación en prácticas políticas y cómo la política depende de decisiones jurídicas y constitucionales que

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Respecto a este tema, sugerimos la lectura del fallo del 30 de mayo de 1999 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre el Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, Número: Serie C No. 52.

permitan cumplir los nuevos fines del Estado; como resulta ser la eficiencia (…). (Sierra Cadena 2007: 133)

Los primeros estudios respecto a los jueces como actores participantes dentro del ciclo de las políticas públicas se dieron en la década del cincuenta (Dahl y Shapiro). No obstante, uno de los estudios más recientes que incluyó a los jueces como actores en el proceso de adopción e implementación de las políticas públicas, pero no precisamente como actores relevantes, fue el Informe de Progreso Económico y Social 2006 del Banco Interamericano de Desarrollo titulado “La política de las políticas públicas” (BID, 2006).

Lo cierto es que este tema desde siempre ha generado encuentros desafortunados con los poderes públicos, por ejemplo, en lo que se refiere a las cuestiones políticas no justiciables, las cuales plantean la existencia de determinadas actuaciones exentas de control jurisdiccional, por derivar de las facultades discrecionales que ostentan tales poderes; cuestiones que, incluso, son materia de reserva política por la propia carta constitucional.

Ejemplos de estos casos en nuestra Constitución serían el artículo 70°, respecto a la imposibilidad de cuestionar en la vía judicial los procedimientos de expropiación salvo el valor del justiprecio; el artículo 118°, inciso 21, respecto a la facultad que tiene el Presidente de la República para conceder indultos y conmutar penas; y el párrafo final del artículo 200°, respecto a la imposibilidad de cuestionar la declaración del estado de emergencia y de sitio.

No obstante, si bien existen actuaciones de los poderes públicos que pueden ser discrecionales, ello no implica ni justifica la arbitrariedad, es por ello que un eventual control constitucional de dichas actuaciones que podría vulnerar derechos fundamentales, no hace más que reafirmar la vigencia del Estado Constitucional y el efecto de irradiación de la Constitución.

La posibilidad de que los jueces puedan controlar las decisiones políticas tampoco debe ser interpretada de primera como un quebrantamiento del principio democrático y de la separación de poderes, menos aun cuando la labor de los jueces es salvaguardar la vigencia de los derechos fundamentales, vigilando para ello -en algunos casos- la existente de políticas públicas eficientes.

De igual forma, el establecimiento de criterios para la fijación de un punto medio que garantice una labor jurisdiccional razonable se hace necesario:

(…) la democracia como forma de gobierno se está reorientando hacia un proceso que va más allá de la representación política, donde el juez constitucional toma un protagonismo que aún falta por limitar y definir bajo una relectura de los poderes públicos (…). (Sierra Cadena 2007: 150)

Asimismo, los órganos de justicia constitucional son instancias de cierre relevantes para la delimitación y protección de los derechos fundamentales, aunque éstos se encuentren desarrollados a través de políticas públicas, y signifique el surgimiento de relaciones conflictivas con otros poderes.

Actualmente se habla de la relación inversamente proporcional entre la justicia constitucional y las políticas públicas, debido a la jurisprudencia existente en diversos contextos sociales que dan cuenta de la intervención del juez constitucional ante la ineficacia de ciertas políticas públicas: “(…) en la medida en que las políticas públicas contribuyan al pleno ejercicio de los derechos, la población tendrá menos motivos para

acudir a los mecanismos judiciales para reclamarlos” (Pérez Murcia 2007: 75).

En ese sentido, la existencia de políticas públicas eficientes y con enfoque de derechos puede en cierta medida evitar que las personas interpongan acciones judiciales solicitando la protección de sus derechos fundamentales. Por otro lado, el incremento de las causas judiciales que cuestionan los instrumentos de acción del Estado para la protección de los derechos, puede ser un indicador de la falta de políticas públicas eficientes: “(…) la garantía y protección de los derechos fundamentales, amplían el campo de intervención de la jurisdicción constitucional, obligando a desarrollar una visión de la separación de poderes más allá de la institucional” (Sierra Cadena 2011: 77).

Al respecto, Rodolfo Arango ha señalado que: “(…) Los problemas de acceso a instancias de decisión política impiden a la población ganar el reconocimiento de los derechos sociales en la arena política (…). En contextos de crasa desigualdad, un activismo judicial a favor de los derechos sociales no sólo es bienvenido sino también aconsejable (…)” (2009: 9); en cambio: “(…) Para la teoría constitucional de sociedades donde los derechos sociales han tenido un desarrollo legislativo y un reconocimiento

efectivo por parte de la administración pública, en particular los Estados sociales europeos, es difícilmente comprensible el apalancamiento y el activismo de la jurisdicción constitucional para la realización de los derechos sociales” (2009: 12). Es por ello que, sujetos antes reconocidos únicamente como “guardianes de la legalidad” han ingresado a cuestionar los procesos de toma de decisiones de los gobiernos, sugiriendo en muchos casos cambios estructurales en las políticas públicas. Este ha sido el caso del juez constitucional: “La implementación de políticas públicas constituye el instrumento por excelencia para lograr la eficacia normativa de los derechos constitucionales, especialmente de los llamados derechos sociales, lo cual, hasta ahora, ha sido más una labor de los jueces constitucionales que de los órganos democráticos” (Cano Blandón 2010: 88).

¿El juez constitucional ha tenido y tiene una intervención relevante en los procesos de elaboración de las políticas públicas? En efecto, no nos cabe duda de ello. Este debate respecto al rol de las cortes o los tribunales constitucionales como instituciones capaces de crear o cuestionar políticas públicas ha sido, desde la década del cincuenta, materia de análisis por autores norteamericanos como Robert Dahl y Martin Shapiro. La respuesta a tal interrogante en nuestra tesis se ha construido a partir del análisis jurisprudencial sobre el papel que han desempeñado ciertas cortes en la concreción de los derechos sociales, tales como la Suprema Corte de Estados Unidos, la Corte Constitucional de Colombia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina y el Tribunal Constitucional del Perú.

La afirmación de que el juez constitucional constituye un actor relevante en el proceso de formulación de las políticas públicas es reflejo de lo que él ha significado para enmendar aquellas políticas públicas que, habiendo sido diseñadas en virtud de la discrecionalidad y las amplias potestades que tiene el Estado, vulneran los derechos fundamentales. Pero además, la labor del juez constitucional constituye una garantía institucional que le brinda al ciudadano la posibilidad de exigir al Estado la creación e implementación de políticas públicas acordes con el sistema de protección de derechos:

(…) un Nuevo Derecho se construye para responder a la noción de eficiencia en la administración, en la sociedad y en las políticas públicas. El Derecho, a través del juez constitucional y su control de la ley, se transforma en una estructura y en un actor activo para la elaboración y la puesta en obra de políticas públicas "eficientes"; a través del

desarrollo de una concepción jurídica flexible y adaptable del mismo (…). (Sierra Cadena 2007: 142)

De seguro que podrán existir muchos caminos y de diversa índole para cuestionar políticas ineficientes; no obstante, la práctica de la justicia constitucional ha venido demostrando que ella puede desempeñar un papel relevante en el análisis y el control de las políticas públicas, en la adopción de cambios institucionales y en la reparación de derechos de naturaleza colectiva.

En este ámbito, la labor de los jueces constitucionales se ha posicionado como un mecanismo de revisión de los procesos de toma de decisiones para el cumplimiento de directrices constitucionales, que busca desvincular la materialización de los derechos fundamentales de la voluntad política y del legislador tardío. Esta intervención se viene acrecentando con respecto a los derechos sociales, tales como la salud, la educación y el medio ambiente; asimismo, las esferas comprometidas ya no son únicamente las normativas, sino también las de índole económica, presupuestal o prestacional.

No obstante, también debemos admitir que a pesar que el papel de las cortes constitucionales ha sido protagónico en la transición de los Estados a sistemas democráticos, los estudios académicos sobre el rol de las cortes constitucionales en el ámbito de las políticas públicas y su interacción con los actores responsables de su formulación son escasos, por lo que la discusión del tema aún se encuentra en una etapa

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Por ello es necesario ir generando una construcción teórica que empiece por reconocer la existencia de derechos fundamentales que requieren para su materialización del diseño y de la implementación de políticas públicas, y que tales derechos se encuentran contenidos en normas constitucionales denominadas “directrices” que le otorgan a los poderes públicos amplios márgenes de discrecionalidad para la selección de los instrumentos de acción de dichas políticas. Esto constituye un punto de partida relevante para empezar a debatir el control constitucional de las políticas públicas en el Estado Constitucional.

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Asimismo, el análisis jurisprudencial efectuado en nuestra investigación nos invita a cuestionar aquellas posiciones que desde siempre han reservado el análisis y la discusión

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Se podría decir que Colombia es el país que tenido un mayor desarrollo académico y jurisprudencial respecto al papel de la Corte Constitucional como ente regulador y supervisor de la ejecución de políticas públicas.

de las políticas públicas a la competencia exclusiva de los politólogos, economistas y estadistas: “(…) ha predominado el enfoque economicista que prioriza la simpleza del análisis presupuestario y pasa por alto que quien diseña o ejecuta una política pública no sólo necesita sacar avante una acción eficiente sino, además, democráticamente construida y orientada hacia el cumplimiento de los derechos constitucionales” (Cano Blandón 2010: 99).

De esta manera, el juez constitucional se ha ido consolidando como un actor capaz de analizar y cuestionar el proceso de formulación de las políticas públicas, desarrollando un concepto amplio de gobernanza que va más allá de la idea de “costo-beneficio”. Es por ello que tanto la teoría de las políticas públicas como la teoría de los derechos se han visto obligados a replantear sus nexos en el marco del Estado Constitucional, generándose con esto una incidencia importante de los jueces constitucionales en el ámbito de las políticas públicas.

Consideramos que ningún extremo ideológico en esta cuestión puede brindarnos la objetividad debida para analizar el papel del juez constitucional en el proceso de elaboración de las políticas públicas, por ello no nos adherimos a tesis como las que promueven la judicialización de la política. Esto podría justificar mayores debates sobre lo tratado hasta aquí respecto a la posible invasión injustificada de espacios entre el Derecho y la política, poniendo en peligro la separación institucional de los poderes públicos.

Por ello, si bien planteamos la necesidad de que existan mecanismos de control de las políticas públicas desde una determinada noción de Constitución, de principios y de democracia, consideramos que dicho control debe estar sujeto a límites razonables:

(…) esta actuación loable de los jueces (…) no debería convertirse en un patrón de actuación regular, aceptado y generalizado. Cuando los jueces asumen la política de ordenar políticas públicas, fijar plazos, responsables y contenidos para la misma, nos encontramos frente a una situación que debería ser remedial, residual y temporal. Remedial en la medida en que ocurre ante la inactividad de los órganos democráticos en la materia; residual porque la actuación judicial en políticas públicas debería ser subsidiaria en el proceso de construcción de las mismas; y temporal porque la democracia exige que los asuntos importantes para una sociedad sean debatidos abierta y públicamente (Cano Blandón 2010: 102).

Habiendo reconocido el papel del juez constitucional como un actor no clásico en el proceso de formulación de las políticas públicas ¿es posible señalar que éste ha tenido una incidencia favorable en la protección de los derechos fundamentales? En efecto, desde las experiencias jurisprudenciales analizadas en el capítulo anterior, las cortes constitucionales han mostrado la capacidad suficiente para llevar a cabo el análisis de políticas públicas y para recomendar a los Estados la adopción de cambios estructurales en las mismas, así como en la creación de nuevos planes de acción para la atención de problemas sociales no demarcados.

Los efectos que han tenido las decisiones judiciales analizadas en sus respectivas temáticas, mostraron que la incidencia de la jurisprudencia constitucional se puede dar en la fase de identificación del problema, por lo que esto puede derivar en una recomendación al Estado para la formulación de una nueva política pública; y en la fase de formulación y decisión del programa de la política, pudiendo disponer la eliminación de uno de los instrumentos de acción que conforman las políticas existentes, con la consiguiente recomendación para la reformulación de algunos de sus aspectos estructurales.

Esto demuestra que la intervención del juez constitucional puede lograr tanto la modificación de los aspectos teóricos de la política (definición del problema), como la modificación de sus instrumentos de acción y operativos (diseño de la política). Lamentablemente, los estudios doctrinales respecto al desarrollo de la labor de los jueces constitucionales en el ámbito de las políticas públicas todavía son escasos, a pesar que existe una práctica frecuente que hace necesario -entre otros aspectos- el establecimiento de criterios que fijen los parámetros de actuación de los jueces en esta materia.