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1.3.4.1.Breves críticas sobre la despenalización del aborto

Establecer una limitación al derecho fundamental de autodeterminación y al libre desarrollo de la mujer en particular a que esta decida el número de hijos-as que desea y puede tener, y obligarla a ser madre luego de un embarazo no deseado, no guarda consonancia con los deberes que el Estado y la sociedad tienen frente a la mujer como generadora de vida.

Estos deberes estatales implican la garantía, protección y establecimiento de las condiciones para que en ejercicio de su autonomía, la mujer considere cuando es el momento oportuno y preciso para ser madre, de conformidad con el establecimiento de condiciones políticas, sociales, económicas, culturales y afectivas.

No obstante, la incapacidad del Estado y la sociedad para otorgar a la madre y al que está por nacer garantías de educación, salud, alimentación, recreación y seguridad, entre otros, no pueden convertirse en una carga o una obligación para las mujeres que no cuentan con las condiciones para tener hijos. Ese traslado de cargas y el establecimiento de control social a partir de un contexto de normas prohibitivas y coercitivas, son clara demostración de la incapacidad estatal para formar a las personas en educación sexual y reproductiva a través de la inclusión de políticas públicas para la protección y ampliación de los derechos sexuales y los derechos reproductivos, incluyendo en este aspecto el derecho al placer sexual.

La discrecionalidad del asambleísta de prohibir el aborto es la consecuencia del temor de despenalizar una conducta que únicamente compete a la orbita interna e intima de la mujer, y en algunos casos de la pareja. Así, la discrecionalidad del asambleísta quien tipifica la conducta del aborto, no se contrapone con el principio de autonomía e independencia del poder judicial que en plena observancia de la órbita de protección y garantía de los derechos conculcados tiene el deber de excluir del ordenamiento jurídico estas normas jurídicas. Actuar de manera contraria significaría el desbarajuste y la deslegitimidad de un Estado que a través de sus asambleístas quienes crean normas para prohibir, pero no emplean los mecanismos que tiene a su alcance para reparar.

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En este orden de ideas, la Corte Constitucional Colombiana al verificar la vulneración a los derechos fundamentales de las mujeres, se encuentra en un evento de aplicación, garantía y protección de derechos fundamentales frente al deber de proteger la vida, conflicto entre derechos y deberes que trae consigo la creación de una medida coercitiva que se traduce en la tipificación de una conducta punible, como máxima expresión del poder estatal para la prevención de conductas jurídicas atentatorias de bienes jurídicos establecidos.

La medida que limita los derechos fundamentales de las mujeres debe ser proporcional con el derecho que se restringe. Para este tipo de situaciones, por vía jurisprudencial la Corte ha implementado herramientas constitucionales de análisis e interpretación conducentes a determinar si la medida en este caso, la tipificación de la conducta de aborto y la consecuencia imposición de una pena, es adecuada, necesaria y proporcional con la restricción del derecho.

El fin de la norma al tipificar el aborto, es proteger la vida del que esta por nacer, más no proteger el derecho fundamental a la vida, por este motivo, no estamos frente a la ponderación de derechos constitucionales fundamentales. Esta afirmación se explica porque la titular de los derechos fundamentales es la mujer no el nasciturus, teniendo como consecuencia dogmática que no se ponderan derechos fundamentales, sino que se verifica que la medida cuya constitucionalidad se estudia sea adecuada, necesaria y proporcional a la restricción del derecho fundamental que se considera vulnerado.

Como el deber del Estado en el caso objeto de estudio se ejerce a través de la implementación de una medida restrictiva, se debe entrar a considerar que dicha medida no es adecuada por que no garantiza el fin perseguido que es proteger la vida del que está por nacer; es decir, su idoneidad en términos de eficacia no justifica constitucionalmente su imposición.

En definitiva se deduce que la tipificación de la conducta punible de aborto no es necesaria por no ser la medida indicada para conseguir el fin perseguido, de esto existen medidas más razonables y menos limitativas de los derechos fundamentales de las mujeres que están siendo vulnerados, como puede ser la formación sexual y reproductiva desde la infancia, la satisfacción de necesidades básicas insatisfechas a toda la población, la igualdad de oportunidades a todos los miembros de la sociedad para acceder a los mecanismos de protección y garantía de sus derechos, así como el acceso a la oferta de bienes y servicios entre otras.

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La sentencia C355/06 dictada por la Corte Constitucional de Colombia señala que:

De esta manera, es claro que la medida de tipificar el aborto, no ha conseguido los fines propuestos, por el contrario, ello ha llevado a que las titulares del derecho acudan a lugares clandestinos, carentes de condiciones mínimas de higiene en los que se practican un aborto, creando así un mercado ilegal de servicios médicos, con lo cual el fin buscado de proteger la vida, no se logra. Además se pone en alto riesgo otros derechos como la dignidad y la salud, visto el gran número de mujeres que mueren tratando de interrumpir de manera clandestina, un embarazo no deseado.

En consecuencia, es claro que la medida no es proporcional a la restricción del derecho fundamental por cuanto, el precio de la presunta protección de los derechos fundamentales, lleva a las mujeres a situaciones extremas. Obligar a las mujeres a tener un hijo-a que no desean o que no pueden mantener, es conducirlas al extremo de arriesgar sus vidas y su salud para llevarlas a su aniquilamiento.

Despenalizar el aborto no generará su incremento sino que obligará al Estado a emprender políticas dirigidas a la formación sexual y reproductiva, al control de métodos de planificación y fertilidad, a la prevención y control de enfermedades de transmisión sexual, a promover una educación sexual diferenciada y de formación para el placer, otorgando la posibilidad de escoger opciones de vida basadas en el respeto por la diversidad sexual, y brindando una adecuada atención hospitalaria. (Corte Constitucional de Colombia,, 2006)

De lo anotado se colige que es deber del Estado de proteger la vida del que está por nacer, no se logra a través de instrumentos de control social de carácter represivo y sancionatorio basado en el miedo y la intimidación con la imposición de penas que no se compadecen con la conducta efectivamente realizada, pues desconoce los fines perseguidos por las sanciones penales como son la necesidad, la proporcionalidad y la razonabilidad.

Categorizar la protección de la vida por medio de un criterio cuantitativo frente al nasciturus corresponde a una política centrada en las relaciones existentes entre derecho y moral, discusión que de antaño infunde límites a la garantía y protección de los derechos que se encuentran en la Constitución.

La carencia de argumentos para defender la no despenalización del aborto en ciertas circunstancias, sino a partir de criterios morales y teorías científicas, demuestran aún más el temor por la precaria formación en esta materia, dando como respuesta mecanismos de control social que aunque de fuentes diferentes se funden en la construcción de argumentos para la defensa de posiciones conculcadoras de derechos ya reconocidos.

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Para la despenalización del aborto debe hacerse desde el punto de vista de los derechos humanos de las mujeres, pues este delito es una de las formas de la perseverante discriminación contra las mujeres en el país, y en todo el mundo pues el Estado en aras de administrar justicia, tiene la facultad de desconocer derechos humanos, como la libertad, la vida, la libre expresión de su personalidad y la salud de las mujeres; entonces porque no tomar en cuenta los derechos como la autonomía, la dignidad de las mujeres y la libertad.

La sentencia en mención señala que:

Existen circunstancias específicas que obligan a las mujeres a considerar la interrupción del embarazo posterior a este término (12 semanas), caso en que en que el legislador debe actuar en racionalidad para atender abortos tardíos en circunstancias como:

a) Peligro de la vida de la madre

b) Conocimiento de un embarazo tardío.

c) Malformación congénita incompatible con la vida uterina d) Por abuso sexual o acceso carnal violento

e) Por inseminación artificial no consentida f) Transfusión de óvulo no consentida

La vulneración al derecho fundamental de la víctima a la Justicia se vulnera cuando después de ser violada, inseminada u objeto de una transferencia de óvulo no consentido, se le impone el deber de llevar en su cuerpo el fruto de un delito, y de no hacerlo podrá ser objeto de una pena, del estigma de un proceso y además de tener un antecedente judicial que la acompañará el resto de su vida, con lo cual la violación de su honra y dignidad, no es constitucionalmente admisible. (Corte Constitucional de Colombia, 2006)

Desde esta visión la vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres que deciden abortar como consecuencia de una violación, una inseminación artificial o una transferencia de óvulo no consentida se hace evidente y la tipificación de normas subsidiarias que contienen atenuantes punitivos no son la respuesta constitucional, ni jurídica adecuada para proteger sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y la integridad, a la autodeterminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad, dicho en otras palabras el legislador debe realizar un cambio en las normas que regulan el aborto y de esta forma evitar la violación de derechos fundamentales.

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La conducta abortiva de las mujeres no puede entenderse como una inconformidad con las normas constitucionales y derechos fundamentales que se consideran vulnerados. Por el contrario, consiste en un llamado a la justicia para que cuando se encuentre frente a un caso de aborto en Estado de Necesidad, amplíen el contenido de los requisitos por vía de interpretación judicial.

1.3.4.2.La Prohibición total del Aborto es inconstitucional

Realizando un análisis de la sentencia de la Corte constitucional de Colombia, es necesario destacar que en la legislación colombiana se adoptan medidas de carácter penal para proteger la vida en gestación. Tal decisión, sin entrar a analizar el contenido específico de cada norma en particular, no es desproporcionada por la trascendencia del bien jurídico a proteger. Sin embargo, ello no quiere decir que esta Corporación considere que el legislador esté obligado a adoptar medidas de carácter penal para proteger la vida del nasciturus, o que este sea el único tipo de medidas adecuadas para conseguir tal propósito.

La perspectiva desde la cual se aborda el asunto es otra dada la relevancia de los derechos, principios y valores constitucionales en juego no es desproporcionado que el legislador opte por proteger la vida en gestación por medio de disposiciones penales. Empero, si bien no resulta desproporcionada la protección del nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional. (Rios, 2009)

1.3.5. Organización de Naciones Unidas ONU, pide a Ecuador despenalizar el aborto en