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En la ciudad de Córdova, en el año 1999, la asociación sin fines de lucro Portal de Belén, presentó acción de amparo en contra del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación Argentina, a fin de que se deje sin efecto la autorización concedida por dicho organismo para la venta de la píldora del día después o píldora anticonceptiva de emergencia llamada comercialmente como “IMEDIAT”. En la sentencia de primer nivel se concluyó que la venta del medicamento en cuestión generaba un peligro para la vida del nasciturus, el cual existía desde el momento mismo de la fecundación razón por la cual se prohibió la fabricación, distribución y comercialización de la píldora.

La sentencia subió a la Cámara Federal de Apelaciones en donde se decidió revocar la sentencia en la que se aceptó el amparo y se rechazó la acción, fundándose para ello en que se estaba ampliando el ius puniendi estatal, pues se penalizaban conductas no exigidas por el tipo penal de aborto. Posteriormente se interpuso recurso extraordinario contra dicha sentencia y la Corte Suprema de Argentina, en la causa Portal de Belén c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/Amparo, en fallo de 05 de marzo de 2002, dejó sin efecto la sentencia del ad quem y aceptó el criterio del juez a quo, manifestado para ello que: “En nuestro ordenamiento legal y constitucional todo ser humano es persona, y lo es desde su concepción, sea en el seno materno o fuera de él; y a partir de entonces, consecuentemente, es titular de derechos, entre ellos y ante todo de los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica.

El 29 de diciembre de 2008, la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata en el caso “…y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo”, reiteraba el criterio de que los embriones también son personas. En la sentencia se manifiesta que:

Incluso en lo relativo al debate de la naturaleza médica y jurídica del embrión y más allá de esto último, es claro que la normativa nacional lo protege con toda su fuerza. En efecto, los arts. 63 y 70 del Código Civil determinan que la existencia de la persona humana comienza con su concepción. La referencia a que la concepción opere “dentro del seno materno” que Vélez Sársfield hizo no debe interpretarse literalmente, ya que en la época del codificador no existía (ni en la mente de los pensadores más imaginativos) otro medio de concepción más que el natural. A lo sumo, el artículo fue redundante, pero en la actualidad ninguna duda cabe acerca de la equiparación de cualquier tipo de concepción, uterina o extracorpórea.

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En elEcuador El ex Tribunal Constitucional ecuatoriano tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la determinación del inicio de la vida del ser humano y sobre si el nasciturus puede ser considerado como persona, en el proceso incoado con el objeto de prohibir la venta de la píldora anticonceptiva de emergencia (PAE) conocida con el nombre de “postinor 2”, La sentencia dictada en el Caso No. 0014-2005-RA (Suplemento del Registro Oficial No. 297 de 22 de junio de 2006) determina expresamente que también es persona el concebido no nacido, desde el momento de la fecundación, en atención del principio in dubio pro homine, aunque no definió si esa categorización jurídica da cobertura a los embriones humano in vitro crioconservados:

DÉCIMO: No existe en el ordenamiento jurídico ecuatoriano una norma específica que defina cuando se produce la concepción. No obstante, el Art. 20 del Código de la Niñez nos da una pauta, en tanto que garantiza el derecho a la vida desde de la concepción, y en el segundo inciso expresa que se prohíbe las manipulaciones médicas desde la fecundación del óvulo. De todas formas, esta Sala consciente de todo el debate científico y social, no puede aseverar que la concepción se produce desde la fecundación del óvulo, pero tampoco puede estar seguro de lo contrario. Es decir, en el análisis de la presente materia se ha generado una duda razonable que nos obliga, en nuestra calidad de jueces constitucionales, a realizar la interpretación de la norma contenida en el Art. 49 de la Constitución, con un alcance a favor de la persona y del derecho a la vida, por disposición del Art. 18 segundo inciso de la citada Constitución [...] DECIMO SEGUNDO: [...] el juez constitucional debe realizar una interpretación que garantice la vida del ser humano, desde el momento mismo de su formación, y para ello, aún frente a la duda, asumir por prudencia que ella se produce desde la fecundación del óvulo, momento en que se transmite toda la información genética del ser humano, sin que ella pueda ser modificada en lo posterior

En España la jurisprudencia española del Tribunal Constitucional lo ha declarado como “un valor fundamental” según lo establece la Sentencia 53/1985, de 16 de abril de 1985:

De las consideraciones anteriores se deduce que si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional.

En el voto particular que formula el Magistrado José Gabaldón López a la sentencia Nº 212/1996, de 19 de diciembre de 1996, del Tribunal Constitucional español se establece una importante consideración respecto de la viabilidad e inviabilidad de los embriones humano. Al respecto se dice:

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Sin embargo, lo cierto es que la Ley no se refiere siempre a embriones o fetos muertos. De hacerlo así, habría seguido las recomendaciones del texto núm. 1046 (1986) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, concretados y reproducidos por el posterior 1100 de 1989, y habría aplicado estrictamente el criterio de la Sentencia antes citada. Y en lugar de referirse reiteradamente a la antítesis embriones o fetos vivos frente a viables o no viables, habría establecido una clara distinción entre fetos o embriones vivos y muertos o no vivos porque, si ha de protegerse la vida, el único término de exclusión será el de que se trate de organismos en que ya no hay vida. Mientras la haya, es decir, mientras no pueda decirse que falta y por consiguiente que están muertos, los embriones y fetos no viables tienen vida, incluso aunque no tengan esperanza razonable de seguir viviendo.

La definición de “embrión humano” para el Tribunal de Justicia Europeo. La sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de octubre del 2011 y la eliminación del término “pre-embrión”. (Robert Alexy, 2010)

El Tribunal de Justicia Europeo, máximo órgano encargado de interpretar el derecho en la Unión Europea, el día 18 de octubre del año 2011, en la causa C-34/10, Oliver Brüstle vs. Greenpeace, resolvió que:

Constituye un embrión humano todo óvulo humano a partir del estadio de la fecundación, todo óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura y todo óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis.

Estas definiciones dadas se puede concluir que:

 Distingue varios criterios desde los cuales debe considerarse que existe vida humana. La condición necesaria para el aparecimiento del primer momento se establece en la fase de fecundación: “Constituye un embrión humano todo óvulo humano a partir del estadio de la fecundación…”. De esta manera se ratifica el criterio defendido por la teoría de la fecundación según la cual establece como inicio de la vida humana al momento de fusionarse el óvulo y el espermatozoide dado que es en ese instante, cuando se aúnan los pronúcleos, en donde aparece un individuo distinto desde el punto de vista del caudal genético. Bajo este primer criterio, será necesario por tanto un óvulo, un espermatozoide y el consiguiente proceso de fecundación.

Un segundo criterio es que existe el embrión humano aún si no se verificase el hecho de la fecundación pues es también embrión “…todo óvulo humano no fecundado en el que se haya

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implantado el núcleo de una célula humana madura…”. Un tercer criterio es que se considera embrión a “todo óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis.” En cuanto a la partenogénesis es necesario indicar que este es un “Modo de reproducción de algunos animales y plantas que consiste en la formación de un nuevo ser por división de células femeninas que no se han unido con gametos masculinos.”. En pocas palabras no es necesario para que exista embrión humano tampoco la fase la fecundación.

 Delimitados los momentos en que empieza la vida, con o sin fecundación, se diseña de mejor manera el bien jurídico que deberá ser protegido y por consiguientemente la regulación jurídica deberá estar construida en función a ellos. Con ello adicionalmente se deja en claro que la vida, aun en sus estados iniciales sigue siendo vida y adicionalmente es vida humana, por consiguiente, se requiere que el sistema jurídico provea de la protección necesaria y suficiente para evitar o detener cualquier acto que lo menoscabe o lo ponga en peligro.  Deja de lado el concepto de pre-embrión haciéndose obligatorio, al menos por parte de las

legislaciones de la Unión Europea, que sus disposiciones deban ser adoptadas a esta definición, pues, tal como lo dejamos señalado, varias legislaciones como la española, por ejemplo, mantienen una definición de pre-embrión con la finalidad de que se pueda realzar investigación genómica. Con la intervención del Tribunal Europeo de Justicia se consigue, como es natural pensar, que los criterios legislativos se unifiquen dejando de lado las normas incompatibles con dicha decisión jurisdiccional obligatoria en la Unión Europea.

 La investigación y experimentación con embriones humanos va a ser posible realizarla siempre y cuando se respete la decisión del Tribunal, es decir las investigaciones genómicas van a ser rediseñadas en función de esta nueva definición de embrión humano que marca un hito importantísimo en la protección de la vida. Con ello se habrán configurado nuevos límites de investigación y consecuentemente la libertad de investigación será restringida

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1.3.4. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas