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bución subjetiva jurídicamente relevante para asignar a las personas físicas una cualidad pública de relevancia penal» (32). Ahondando más sobre el punto y enfatizando las consecuencias, Inmaculada VALEIJE señala que si se asigna una extensión inusitada a la noción de función pública, es posible ampliar la consideración de funcionario a un número indefinido de sujetos, cuyas obligaciones laborales no guardan relación con los intereses jurídicos que se estiman preferentemente protegidos en los delitos en los que esta cualidad entra como elemento del tipo (desnaturalizándose el sentido y la ratio de la tutela penal, dado que resulta imposible saber donde empieza y donde termina ésta). Por el contrario, la adopción a efectos penales, de un criterio estricto de función pública, favorece la irresponsabilidad penal de importantes sectores de la actuación administrativa <33).
La función pública, como institución de derecho público, es un conjunto de actividades de contenido jurídico con destinatarios definidos, es decir, legalmente previstas, reguladas normativamente, asignadas en su planeación y cumplimiento a determinadas personas y órganos e identificadas con los fines de las administraciones públicas y por lo mismo del Estado en sentido amplio. En otras palabras macro actividades que el ordenamiento jurídico (constitucional y legal), reserva a los órganos-instituciones y se manifiesta por la voluntad de los órganos individuales (funcionarios públicos). Toda función pública implica una esfera de atribuciones limitada por el derecho objetivo (34). Cabe señalar que existen diversos sistemas de función pública. Así, el francés es distinto al inglés; el socialista diferente del capitalista; el de un país desarrollado de otro subdesarrollado, etc.
<32> DEL CORSO, Stefano: "Pubblica funzione e pubblico servizio di fronte alia, trasformazione dello stato: profili penalistica", en Rivista di diritto e procedure pende, 1989- 11, Milano, 1989, p. 1043.
<33) VALEIJE,Inmaculada, «Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario público, función pública y personas que desempeñan una función pública», en Cuadernos de
Política Criminal, Na 62, Madrid, 1997, p. 463.
(34) ver VILLEGAS BASAVILBASO,Benjamín: Derecho Administrativo, Buenos Aires, TEA, 1951, T. ÜI, p. 226.
Es clásica la definición de Otto MAYER en su Derecho administrativo alemán: "La función pública es una esfera de asuntos estatales que deben ser gestionados por una persona ligada al Estado por una obligación de derecho público, de servir a éste".
1. Definiciones
Las funciones públicas además de tener su sustento normativo constitucional son actividades de total exigencia necesarias para la existencia de un Estado, de ahí que sus beneficios sean uti universi. El ejército, la policía o el servicio exterior son tan necesarios para el orden jurídico del Estado que sin ellas no podría existir como ente jurídico (...) Las funciones públicas sustentan la existencia del Estado; los servicios públicos sustentan la existencia del bienestar general de los habitantes de un Estado, de ahí que satisfaga necesidades uti singuli (FIORINI)(35). La idea de «función» implica necesariamente actividad y cuando ésta es referida a los órganos del Estado (latu sensu) la función pública, desde el punto de vista sustandal, esto es, en relación con el contenido de la fundón, es ejercida por los órganos legislativos, administrativo y jurisdiccional, de acuerdo con la distribución que preceptúe el ordenamiento jurídico constitucional (VILLEGAS BASAVILBASO)(36>. Si por función pública ha de entenderse el ejercicio de las atribuciones esenciales del Estado, realizadas como actividades de gobierno, de poder público que implica soberanía e imperio, y si tal ejercicio en definitiva lo realiza el Estado a través de personas jurídicas el empleado público se identifica con el órgano de la función pública y su voluntad y acción trascienden como voluntad o acción del Estado, lo que justifica la crea- ción de normas especiales para su responsabilidad (BÁEZ MARTÍNEZ) (37).
Dentro del marco de los cometidos estatales debemos distinguir entre las funciones fines (estatales) y las fundones medios (del poder). Las funciones estatales conforman una categoría única
(35) Bartolomé FIORINI:Derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot 1995, T. ü, p. 205.
<36) VILLEGAS BASAVILBASO:Derecho Administrativo, cit., T. III, p. 223.
<37' Informe de la Corte Suprema de la Justicia de México, 1959, citado por Roberto BÁEZ MARTÍNEZ:Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 36: "Empleado público" es sinónimo de
funcionario público para la normativa constitucional y legal mexicana. 22
de prestaciones y actividades públicas para alcanzar el fin de la comunidad política: el bien común. Las funciones del Estado se identifican con los fines de la actividad estatal y traducen la imperativa ejecución de actividades de carácter material (económico-social) para el logro de los objetivos de la comunidad política: paz, orden, prosperidad, seguridad, asistencia, solidaridad y justicia. Las funciones del poder son las vías para el ejercicio del poder como medio de la comunidad para alcanzar sus fines. Dichas funciones se identifican con los medios propios de la actividad estatal y traducen la actuación del poder, de carácter formal (jurídica) como vías de actuación (gubernativa, legislativa, judicial y administrativa), por cuya conducta el Estado logra los fines que se le asignan (DROMI)(38).
La expresión función pública, es sinónima del conjunto de intereses de cuya tutela o prestación se hace cargo el Estado ya sea directamente o indirectamente a través de actos de delegación, o lo que es lo mismo función pública, es toda aquella actividad material o jurídica que directa o indirectamente le es imputable. Lo esencial es la titularidad de la actividad o función, siendo por el contrario un dato accidental la forma concreta de gestión a través de la cual éste se desempeñe (VALEIJE)(39). Función pública [es] toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicob.
Funcionario público [es aquel] oficial gubernamental o servidor público, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos» (Artículo I de la Convención Interamericana contra la Corrupción, celebrada en Caracas el 29 de marzo de 1996).
(38) DROMI,Roberto: Derecho Administrativo, 3á ed., Buenos Aires, Ediciones Ciu dad Argentina, 1994, p. 32.
(39) VALEIJE, «Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario públi
co, función pública y personas que desempeñan una función pública», cit, p. 473.
• [La función pública es la] práctica concreta en la cual debe intervenir el gobierno, los trabajadores públicos (servidores y funcionarios) y el resto de la colectividad en base a principios de eficacia social, compromiso y participación (PATRÓN FAURA / PATRÓN BEDOYA)<40>.
• Función pública es el conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de las funciones del Estado y las políticas del gobierno (BACACORZO)(41).
•- Se trata de la actividad que realizan los funcionarios del Estado dentro del marco de las normas legales y reglamentarias correspondientes y con el propósito de manejar el aparato estatal para el cumplimiento de sus fines, ofreciendo básicamente el servicio público que requiere la población (ORTECHO VILLENA)<42).
2. Naturaleza jurídica de la función pública
Los otrora ortodoxas y bien delimitadas distinciones entre función pública y función privada, en lo que fue del último tercio del siglo XX, se han visto en el Perú desestabilizadas por tres factores de importancia, que han obligado a efectuar lecturas más flexibles y problematizadas de su naturaleza jurídica:
a) En primer lugar, el proceso, en cierta medida, privatizador del ejercicio de la función pública, que ha comenzado a cuestionar la hegemonía y el dominio jurídico de las funciones públicas como núcleo de actividad estatal o pública en general. Este proceso des-centralizador y participativo se aprecia en gran medida en otros ordenamientos jurídicos; en el Perú lo es sobre todo en los mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos (para el caso jurisdiccional) o en la designación de particulares en juntas inter-
<40> PATRÓN FAURA,Pedro y PATRÓN BEDOYA,Pedro: Derecho administrativo y adminis-
tración pública en el Perú, Lima, Grijley, 1998, pp. 161 y 162.
<41) BACACORZO,Gustavo: Diccionario de la administración pública, Lima, Grijley, 1997, T. I, p. 468.
<42> ORTECHO VILLENA,Julio: juicio político y procesos a funcionarios, Trujillo, Liber- tad, 1992, p. 11.
ventoras o comisiones reorganizadoras de entidades públicas, o en una dirección inversa en la penetración estatal en áreas tradi-cionalmente privadas, tanto en sentido material (economía, servicios) como formal (entidades estatales que asumen formas de organización jurídica privada). Tales situaciones han complicado lo que debe entenderse por público y privado.
b) Luego la tendencia generalizada y creciente a privatizar administrativamente las vinculaciones de los sujetos con las entidades públicas, a través de prestaciones de servicios o de obras sustentadas en contrataciones civiles. Esta tendencia es más apre-ciable en el ámbito de los servicios públicos, mas no ausente en el ejercicio de funciones. c) Finalmente, la progresiva incursión de las imputaciones jurídi-co-
penales hacia el círculo de sujetos que para el derecho administrativo son simplemente particulares y que se hallan vinculados con los intereses de la administración pública en estricta y objetiva consideración al ejercicio y/o destino de las actividades, al margen de la calidad de los agentes.
Tales factores han propiciado reajustes conceptuales tanto en el derecho público administrativo como -y mucho más enfáticamente-en el mundo de las recreaciones dogmático-penales.
La noción y naturaleza de la función pública y el concepto de fun- cionario público son vistos hoy desde las siguientes perspectivas (43):
a) Concepción material de destino o teleológica, según la cual existirá función pública siempre y cuando las actividades realizadas o por realizar, se hallen destinadas al interés colectivo o al bien común. En este punto se presentan dos bifurcaciones: primero, cuando tales actividades macro son predicables a los agentes públicos y a los órganos público-estatales; y segundo, cuando no se exige que sean necesariamente estos sujetos especiales quienes planeen, dirijan u ordenen, dejando abierta por lo mismo la concepción de entidades privadas o particulares que ejercen función pública. En el primer caso estamos
(43) véase sobre esto ROCA ACAPITO,Luis: El delito de malversación de caudales
frente a la concepción tradicional ortodoxa de función pública, en el segundo en una concepción extensiva o ampliada.
b) Concepción legal-formal, en razón a la cual se dará función pública o privada de acuerdo al régimen jurídico que regula la actividad de la entidad generadora de la función. Así, si las instituciones son de carácter público pero se hallan sujetas al régimen jurídico de las sociedades privadas, tales entidades desarrollarán función privada.
c) Concepción mixta o ecléctica, para la cual habrá función pública cuando las actividades con destino social o de interés colectivo, jurídicamente contempladas, son realizadas por organismos y agentes de naturaleza jurídica estatal o pública. Esta posición ecléctica resulta del desarrollo de una de las bifurcaciones de la concepción material final o de destino.
Tales planteamientos, aún ortodoxos y formal sustantivos de función pública, desde perspectivas no penales obviamente, avalan la tesis mixta que incardina el destino o fin de las macro-actividades funcionales con la necesaria vinculación jurídica de derecho público que presenten los órganos estatales y por lo mismo sus agentes.
En dirección distinta, como podrá colegirse del inciso tercero del artículo 425 del Código Penal, el Derecho Penal peruano no acoge la tesis legal-formal en alusión, ni la tesis mixta o ecléctica, ya que las imputaciones por delitos de función pueden formularse con independencia de cuál sea la naturaleza jurídica bajo la que se halle el sujeto activo o al margen que se encuentre incorporado orgánicamente a la administración pública. Obviamente que ello en el contexto del ámbito posible de tutela penal de la norma que ha posibilitado las ampliaciones de tipiddad a un extenso círculo de autores en los que no se reúnen los requisitos suficientes para hacer de ellos funcionarios públicos desde la óptica administrativa. Es así como la concepción amplia de destino es la que para efectos penales utiliza el Código Penal peruano/44' Aceptar la tesis formal como válida, en materia penal su-
(«) Véase una crítica a la tesis de destino o teleológica, como criterio vvntral que define la función pública, en VALEIJE, «Reflexiones sobre los conceptos pona-Íes de funcionario público, función pública y personas-que desempeñan una
pondría abrir un marco de impunidad para el ejercicio infractor de las leyes penales de un amplio sector de funcionarios y servidores públicos que, adscritos a un régimen de derecho privado ejercen funciones públicas, manejan patrimonio público y tienen deber de garante para con la administración pública.
La serie de modificaciones efectuadas^ en el régimen legal de determinados sectores de la función pública, en tanto grupo de actividades dejadas en manos de personal privado vinculado, o admitiendo el caso extremo de las colaboraciones puntuales y temporales de particulares con la administración pública (que para el Derecho penal son suficiente habilitación para hacer radicar sus consecuencias punitivas), y tomando en cuenta el telos o la finalidad de destino de la función pública, y por lo mismo enfatizando la perspectiva de concreción de las funciones y servicios públicos, se posibilita construir una noción penal de la función pública,(45) fundada tanto en su contenido material como el modo de su ejercicio, ya que poco interés, desde la óptica estrictamente penal, tendrá el régimen jurídico específico que tenga el funcionario en su relación con la administración pública: estatutaria o por contratación (temporal), será suficiente que participe en el desarrollo y ejercicio de funciones publicas sin importar que se halle incorporado (que sea funcionario público en su acepción estricta); incluso, la participación
ocasional de particulares, o configurada a criterio de la exigencia penales (es el caso de los tutores, curadores, albaceas y otros del artículo 3862 del Código Penal) será indicativo para ver ejercicio de función pública donde la
perspectiva administrativa negará, de conformidad a sus presupuestos dicha calidad. Función publica de estimación punitiva que es una construcción generada a partir de las exigencias de la norma penal,
función pública», cit., p. 467, con base a los argumentos de que los fines son una cuestión política determinada ideológicamente y que las funciones públicas varían en el tiempo y en los diferentes países, según la opinión pública y los objetivos del partido político gobernante. Circunstancias que en la opinión de VALEIJE impiden la construcción de un concepto ahistórico y estable de funciones públicas
(45) véase VALEIJE,«Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario público, función pública y personas que desempeñan una función pública», cit., p. 467 y ss., para quien se trata de un entendimiento penal de la expresión «función pública»que abarque a todos los entes instrumentales de la Administración y con independencia de cual sea el régimen jurídico que disciplina las actividades desempeñadas (p. 479).
que se define y agota en dicho campo, sin perjuicio para que los diseños administrativos puedan valerse del mismo para afirmar determinadas orientaciones o previsiones.
La noción penal de función pública permite dar respuesta coherente e integral al caso de la orientación empresarial del Estado, donde las empresas públicas al margen de que se hallen adscritas a regímenes de sociedades privadas, continúan teniendo interés, para el Derecho penal, al ser entes que administran patrimonio público y se hallan bajo la perspectiva general estatal.
Entre otras de sus ventajas (inconveniencias, para una lectura de interpretación diferente), dicha noción da respuesta a determinadas manifestaciones del fenómeno de la privatización de funciones públicas, que pasan a ser cumplidas por sujetos particulares. Quienes si bien se hallan fuera de la administración pública (tal el caso de los notarios o fedatarios) cumplen por delegación legal funciones públicas. No sucede lo mismo con la privatización de servicios públicos masivos, como las telecomunicaciones, el transporte público y otras actividades que hoy se hallan bajo dominio y responsabilidad de corporaciones privadas o se encuentran estratificadas en manos particulares; actividades que han dejado de poseer interés para los criterios de imputación penal por delitos de infracción de deberes funcionales, mereciendo en cambio injerencia penal en otros apartados del Código en el ámbito de protección de bienes jurídicos distintos a los institucional funcionales. Asunto de gran interés para demarcar los alcances de la noción penal de función pública, la misma que debe necesariamente poseer límites a fin de que no sea utilizada inadecuadamente.
Como se podrá advertir la noción penal de función pública no es propiamente una recreación teórica del concepto, una entelequia o una ficción, sino que parte de la realidad que se observa en el variado y amplio terreno de la Administración pública que ha incrementado sus actividades y ha flexibilizado en grado extremo las vinculaciones de las personas con ella.
3. Funciones públicas
Existen dos grandes bloques o sistemas de funciones. Un primer nivel abarca tres macro funciones estatales de poder: la función legislá-