a), inciso II, del artículo 2
2indica que por «funcionario públi-
co» se entenderá «toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte». El uso de la palabra «incluso» en esta segunda conceptualización pone de manifiesto un doble alcance, tanto para comprender al resto del funcionariado y servidores públicos no incorporado en la primera noción, como para abrir el concepto legal hacia quienes simplemente desempeñan funciones públicas. Segundo alcance que tiene similitud con el concepto penal de funcionario que enfatiza el aspecto de la participación (desempeño) en funciones públicas. Esta significación amplia incluye al servidor público en el macro concepto de funcionario, de conformidad a las reglas establecidas en el ordenamiento interno de cada Estado miembro.
Una conceptualización particularizada de carácter subsidiario o residual ofrece la Convención de las Naciones Unidas cuando llega a comprender como funcionario público a «toda otra persona definida como funcionario público en el derecho interno de un Estado Parte». Cabe destacar aquí que la mención expresa es al derecho interno del Estado Parte, lo que descarta la posibilidad de que una conceptualización decidida en un cónclave internacional sea prevalente, e incluso que existiendo debate sobre si pertenece o no al derecho interno, dada su contradicción o disimilitud con los marcos normativos inter- nos, la remisión deberá ser entendida igualmente en" dicho contexto de interpretación.
Tomando en cuenta que la corrupción ha adquirido dimensiones supranacionales, sobre todo en tema de soborno transnacional, la Convención ha elaborado las nociones particularizadas de «funcionario público extranjero «Toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea designado o elegido; y toda persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluso para un organismo público o una empresa pública» y la de «funcionario de una organización internacional pública «Un empleado público internacional o toda persona que tal organización haya autorizado a actuar en su nombre». Definiciones que cierran el catálogo de nociones sobre funcionario público de la que se ha provisto la Convención en la lucha contra la corrupción.
La importancia de las definiciones aportadas por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción representan el retorno al equilibrio en una materia tan sensible y con evidentes y delicadas consecuencias en relación a la autoría por delitos de función y en especial de corrupción. Significa fijar una posición razonada del más alto nivel cognoscitivo en cuanto elaboración y consenso frente al principio de legalidad que prima en materia de maiminaciones. En suma, significa no avalar concepciones desbordantes de airninalización que extienden el elemento normativo mas allá de pautas racionales de imputación, como sucede con el caso del funcionario material o de hecho que en seguida se pasa a estudiar.
VIL EL FUNCIONARIO DE HECHO: LA TENDENCIA ORIENTADA HACIA UNA NOCIÓN MATERIAL DE
FUNCIONARIO PÚBLICO
En la legislación nacional el concepto de funcionario público es de naturaleza formal, donde las excepciones a dicha regla han sido practicadas a través del Código Penal (artículos 386Q, 3889 [segundo párrafo], 392s y 4252) y mediante la definición propuesta en la Convención Interamericana Contra la Corrupción, lo que ha implicado una gran flexibilización del concepto con importantes consecuencias en la aplicación de la norma penal. Pese a ello, dicho marco de flexibilizaciones ha sido reputado de insuficiente, al plantearse sobre todo en el discurso judicial la necesidad de construir, al igual que en el derecho societario un concepto jurídico de funcionario administrador de hecho. Tendencia que se vio inicialmente expresada en las ideas sueltas ingresadas al debate judicial y en la propuesta peruana que se hiciera a la Convención de las Naciones Unidas en el año 2002, que por ese entonces se reunía en la ciudad de Viena negociando un texto normativo global de lucha contra la corrupción(178). Propuesta que si bien
<178> En la Reunión Preparatoria Oficiosa del Comité Especial encargado de negociar la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, celebrada en Buenos Aires del 4 al 7 de diciembre de 2001, el Perú presentó un marco de "Definiciones" sobre funcionario público, que fuera incluido en el texto refundido de la Convención sujeto a discusión en el primer y segundo periodo de sesiones, celebrado los días 21 de enero al 1 de febrero del 2002 y del 18 al 28 de junio respectivamente. Estas definiciones son las siguientes:
1. Para los fines de la presente Convención, por funcionario público, oficial gu- bernamental o servidor público, se entenderá también toda persona que se halle en cualquiera de los siguientes supuestos:
cubría un amplio espectro de posiciones de poder no regulado legal-mente, fue descartada en tanto hipótesis válida para el debate dada su extrema amplitud carente de limites.
El interés por abordar el tema se suscitó inicialmente en las procuradurías ad hoc del Estado encargadas de la lucha anticorrupción al no encontrarse respuesta ni salida legal en los contenidos normativos del Código Penal y ante las frágiles argumentaciones de imputación a título de peculado y enriquecimiento ilícito, dirigidas a los sujetos que desde posiciones de poder de facto"se apropiaron de caudales del Estado o se enriquecieron ilícitamente, sin estar vinculados por razón del cargo. Estas propuestas de imputación sugeridas por las procuradurías y formuladas en su gran mayoría por los órganos de persecución del delito, llegadas a sede judicial han recibido, con base a argumentaciones muy debatibles, una determinada legitimación jurisprudencial. No obstante ello, el tema debe ser evaluado judicial y doctrinariamente tomando en cuenta su pertinencia y corrección conforme los postulados del principio de legalidad y de la debida coherencia exigidas por el ordenamiento jurídico y la seguridad jurídica.
El tema del funcionario de hecho con las recientes sentencias de las salas penales anticorrupción como con las argumentaciones desarrolladas por el Tribunal Constitucional al respecto, constituye hoy en el Perú un asunto perentorio en su tratamiento doctrinario y normativo, por las implicancias jurídico-penales que podrían derivarse para el principio de legalidad si se generaliza como válida, en vía jurisprudencial (ante la inexistencia de ley específica al respecto), la propuesta niveladora que pretende, a efectos penales, equiparar el título penal de funcionario o servidor público a quienes carecen de tales
a) Ejerza de hecho funciones públicas, independientemente que haya sido nom brado o encargado formalmente para desempeñarlas;
b) Ostente un cargo público pero en la práctica ejerza funciones propias de otro cargo pese a no haber sido nombrado ni encargado formalmente para desempeñarlas;
c) Tenga un reconocido ascendiente o influencia en las gestiones o funciones pú blicas o de gobierno aunque no ostente formalmente cargo público alguno;
d) Tenga un reconocido ascendiente o influencia en las gestiones o funciones públicas o de gobierno aunque formalmente desempeñe funciones públicas incompa tibles con dicha influencia.
calidades oficiales, ni poseen legitimación formal (facultades delegadas), o a quienes por el hecho de tener de facto una posición de poder controlan o disponen sobre un sector de la administración pública, en ambos casos no hallándose comprendidos en las formulaciones legales de los tipos penales especiales de infracción de deber ni en las descripciones establecidas en el artículo 425a del Código Penal(179), y sobre quienes no resulta aplicable la extensión de autoría anticipada contenida en el artículo I de la Convención Interamericana Contra la Corrupción de 1996, ni la residual establecida en el artículo 2Q a)III de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, vale decir, con relación a personas a quienes no les llega el mensaje comunicativo de la norma administrativa, penal interna ni penal internacional. La problemática que plantea la noción de «funcionario de hecho» se halla así limítrofe entre la analogía in malam partem y la facultad discrecional del juzgador para fijar lincamientos jurisprudenciales en la perspectiva de brindar efectiva tutela al bien jurídico genérico «administración pública».
Como podrá advertirse, la necesidad de insistir en el debate y análisis de un tema que, sin esclarecimiento doctrinario sobre su razonabilidad y legitimidad de uso en materia judicial e incluso sin examinar críticamente los alcances y límites de la normativa comparada, ha sido incorporado como argumento práctico para decidir calificaciones penales, iniciar procesos y establecer sentencias (condenatorias muchas de ellas) se torna obligatorio más allá de las probables parcelas de cautiverio en las que puedan encontrarse sectores del foro penal ante las conveniencias, presión de los medios de comunicación y los mensajes atemorizantes de la rotulación en un medio como el pe-
(179) ARTÍCULO 425 DEL CÓDIGO PENAL:"Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley".
ruano tan propenso a caer en excesos y exclusiones. Por lo demás, hay que anotar que no habiendo sido el ámbito judicial en el Perú, históricamente, el terreno propicio que haya creado doctrina penal, por las características mismas de nuestra cultura occidentalizada en materia punitiva, no obstante ha desarrollado la noción de funcionario material, aplicado al delito de peculado, el más estricto de las tipos penales de sujetos obligados por deberes de función, lo que podría permitir su proyección al resto de tipos de infracción de deber. Interesa al discurso académico mostrar los méritos logrados por Fiscales y Jueces en un necesario y plausible esfuerzo para sancionar a los sujetos culpables por actos de corrupción, pero también exponer los desbordes, producidos en el marco de interpretación típica posible, de las argumentaciones judiciales, así como advertir de los peligros que supone el facilismo hermenéutico dirigido a buscar fundamentos no racionales para sustentar decisiones.
La experiencia con el gobierno del ex-presidente Alberto Fujimori, sacó a luz la existencia de una anómala realidad administrativa, inherente a un Estado manejado autocráticamente y sin bases de profesionalismo
institucional, consistente en la presencia de intráneas y en determinados casos extraneus, que en todo o en parte ejercieron control de la administración (sobre algún sector, varios de ellos o de todo el aparato público), y desde cuyas posiciones de poder cometieron y/o contribuyeron a cometer un
sinnúmero de hechos delictivos, comunes o especiales, de los cuales un grueso sector da cuenta de colusiones defraudatorias, peculados y enriquecimientos ilícitos. Y sobre esta base dicha experiencia colocó a la judicatura peruana en una posición límite de tener que respetar los estándares de interpretación, afincados en los principios de taxatividad que exige el análisis de las normas penales especiales, o tener que adoptar una posición extrema en la labor de interpretación o de ruptura, en determinados casos y tipos penales, con la finalidad de presentar respuestas de conjunto en la perspectiva de no permitir impunidad o mensajes de flexibilización frente a la corrupción
institucionalizada y sus agentes. Procesos anticorrupción, con sus enormes méritos de profilaxis y catarsis histórica pero también con miopías y excesos, que deberán ser evaluados objetiva y racionalmente en su momento con el caro argumento que brinda la mirada desapasionada y lejana.
Recientes sentencias de las Salas Penales Especiales (Anticorrupción) de la Corte Superior de Lima han optado por apli-
car el concepto material o de hecho de funcionario público. En particular, y a partir de, la sentencia del 29 de mayo del 2003 (180) en el caso Bedoya(181), ejemplo paradigmático de la confrontación entre una concepción penal de funcionario y otra material, decidió la acreditación del delito de Peculado y la responsabilidad penal de los procesados con base a los siguientes razonamiento jurídicos: a) Vladimiro Montesinos Torres, tiene la condición de autor por cuanto detentó la administración de hecho de los fondos públicos; b) El tipo penal de peculado del artículo 3879 del Código Penal, no sólo sanciona al admi- nistrador de iure sino también al administrador de hecho o de facto, debiéndose acotar que la ley no hace mención a que la percepción, administración o custodia de caudales o efectos por un funcionario o servidor público sea de iure, basta, entonces que el agente actúe en cuanto integrante del sector público y con motivo de su efectivo dominio del ámbito administrativo concernido; c) Admitir la figura del administrador de facto, se funda también en la necesidad de protección del patrimonio público, es decir sobre deberes no formales, sino materiales como el propio del Derecho Penal.
Argumentos que se hallan contextualizados en el marco de una interpretación ultra extensiva que rompe las fronteras de significación que los componentes de tipicidad del tipo penal de peculado doloso ofrece en la fórmula peruana. Es notorio el error de apreciación que se observa en la razón dada por la Sala Penal Especial cuando dice que la «ley no hace mención» a que los modos de vinculación del funcionario o servidor (percepción, administración o custodia) con el objeto material del delito (caudales o efectos) sea formal (de iure) o de hecho (de facto); los magistrados de la Sala en referencia, de conformidad a dicho razona-
<180) Expediente NQ 010-2001-SPE/CSJL, Delito de Peculado, Procesados Montesinos Torres, Bedoya de Vivanco y Gonzáles Reátegui. Caso emblemático que sometió a fuertes presiones la capacidad de rendimiento del art. 387 del Código Penal peruano, referido al delito de peculado, así como los arts. 23 y 25 sobre autoría y complicidad.
(I81) El supuesto de hecho fue calificado a título de peculado, en el entendido que autor era Montesinos y cómplice primario Bedoya, por el hecho de haber este último en su condición de tercero y con dicha conducta contribuido dolosamente con Montesinos Torres para la apropiación de fondos públicos. El razonamiento judicial en el extremo referido a la complicidad de Bedoya por actos acontecidos ulteriormente a la consumación del delito expresa un modo extremo y erróneo de asumir la dogmática penal y un ejemplo de ruptura del principio de legalidad. Al respecto, sobre el momento de consumación del delito de peculado y el rol del tercero, véase
miento han optado por no otorgar valor jurídico, obviándolo del análisis, al componente «por razón del cargo», que constituye el núcleo, y, por lo mismo, el más importante elemento de significación de la vinculación funcional que debe poseer todo sujeto especial que sea imputado a título de autor o coautor por delito de peculado, dado que éste es un delito de autoría restrictiva. Si es que abstraemos dicho componente de la tipicidad del peculado, sólo en esa hipótesis es admisible interpretar en el sentido que la figura penal peruana de Peculado permite comprender o asimilar hipótesis de facto de funcionario. Sólo que dicho razonamiento por omisión es opuesto a las exigencias del principio de taxatividad (deber fiscal y judicial de calificar el supuesto de hecho de- nunciado conforme'a la totalidad de los componentes objetivos y subjetivos del tipo legal, sin obviar o preferir unos en detrimento de otros), por el cual debe regirse todo operador jurídico respetuoso del principio de legalidad. La Sala Especial se aleja del principio de legalidad e incurre en un vicio lógico de construcción en su razonamiento, cuando criterios mínimos de interpretación le obligaban a tomar como eje de argumentación de la vinculación funcional «la razón del cargo» para analizar la conducta de Vladimiro Montesinos y los actos desplegados por éste en su relación con extraneus absolutos con la administración pública.
Razonamientos judiciales que fueron asumidos por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en mayoría, la que en Ejecutoria de fecha 14 de noviembre del 2003 agrega a la construcción judicial del «funcionario material» (quien tuvo la administración de hecho de los fondos del Estado) el criterio de «orden expresa de autoridad competente», es decir y en referencia a la posesión de caudales, importaba que la posesión se hallara legitimada en orden expresa de autoridad compe-tente.(182) En el razonamiento del tribunal supremo, para el caso en concreto, existía «autoridad competente» para hacer las entregas irregulares o ilegales de dinero (a Montesinos) que procedían básicamente del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), Ministerio de Defensa y del Interior. Argumento sujeto a debate en la medida que las competencias administrativas tienen que ceñirse a legalidad, no siendo el sólo hecho de la presencia o existencia del funcionario administrativo fundamento
<182> Ejecutoria Suprema del 14 de noviembre de 2003, R. N. Na 1813-2003 Lima, que
confirma la sentencia de vista. Vocales Echevarría Adrianzen, Valdez Roca, Alarcón Menéndez, Vega Vega, Saavedra Parra. Al existir discordia en cuanto a la pena y reparación civil impuesta (Vocales Vega Vega y Saavedra Parra), dirimió el Vocal Sánchez Vejarano.
que configure «competencia» por razón del cargo para los efectos de realizar transferencias ilegales. El Tribunal supremo acude aquí, como resulta obvio, a un argumento de consistencia débil para avalar la tesis del funcionario de hecho desarrollada por la Sala Penal Especial.
En un hilo conductor de argumentación ad simile el Tribunal Cons- titucional en voto mayoritario, mediante sentencia de fecha 23 de noviembre de 2004 (183) da en una primera fase por terminada la discusión judicial al indicar en los fundamentos 10 y 11, que «Este Tribunal coincide con lo señalado en la sentencia cuestionada en el sentido que sí se configura, en el caso, el delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad ejercía, de hecho, la jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal. Los argumentos del Tribunal Constitucional, por su parte acusan notoria fragilidad cuando equipara el significado de la frase «ejercer de hecho la jefatura del SIN» con la noción normativa del «cargo» exigido por el delito de peculado (que de haber detentado formalmente Montesinos le hubiera sido exigible penalmente la custodia y administración de fondos públicos, al tratarse de un sujeto vinculado). El término «cargo» utilizado en la sentencia en mayoría por el Tribunal Constitucional se halla conceptuado en su significación vulgar, general no en sentido administrativo formal propio del ejercicio del cargo o mejor aún «por razón del cargo», elemento normativo del tipo de Peculado que remite en su verificación al ámbito administrativo, y que advierte en parte el voto singular del Juez Bautista Bardelli, al enfatizar la necesidad de respetar el principio de legalidad al anali- zar los supuestos de hecho de contenido penal. Principio que constitu-
<183> Expediente N° 2758-2004-HC/TC LIMA. Con voto mayoritario de los Sres.
Jueces Alva Orlandini (Presidente), Gonzáles Ojeda y Garda Toma, y los votos singu- lares de Bardelli Lartirigoyen (Vicepresidente) y Revoredo Marsano. Recurso extraor- dinario presentado por Bedoya de Vivanco ante la decisión de la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima que con fecha 4 de junio declaró improcedente la demanda de Habeas Corpus planteado contra el Poder Judicial y los miembros en mayoría de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema que