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Los partidarios de la tesis jurisdiccionalista optan por darle al arbitraje un cariz público, ya que s ería, a pesar de s u or igen c ontractual, expresión de l a f unción j urisdiccional del Estado, el que decide cederla o delegarla en los sujetos privados, pero no renuncia del todo a ella, razón por la cual lo resuelto por el árbitro debe estar sujeto a su control mediante la revisión judicial formal y sustancial de lo resuelto en el laudo arbitral.

Sobre esta tesis Marco Monroy Cabra, en oposición a la tesis contractualista, ha señalado “El arbitraje no t iene nada de contrato, el litigio es resuelto no por acuerdo de las partes sino por decisión del tribunal arbitral. El árbitro no a ctúa en nombre de las partes sino en nombre de la justicia, con independencia y a utoridad. Los árbitros son jueces transitorios, nombrados por l as pa rtes pa ra qu e e n c aso de terminado e jerzan j urisdicción” ( Monroy Cabra 1982: 9).

A partir de esta tesis se identifica a los árbitros como jueces privados con potestad estatal delegada. De esta manera, se ha manifestado que los árbitros son investidos por el Estado para resolver controversias. Esta potestad de los árbitros no proviene de la voluntad de las partes expresada en el convenio, sino de la permisión del Estado, que al mismo tiempo dota de f uerza obl igatoria a l os l audos ar bitrales co mo si f ueran auténticas r esoluciones judiciales. En este entendimiento “[…] el laudo arbitral no es un contrato, ya que es dictado por un juez particular en ejercicio de la jurisdicción […] no puede afirmarse que el arbitraje

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sea s olamente un c ontrato pue sto que l a de cisión f inal n o pr oviene del a cuerdo de las partes, sino de la decisión del tribunal arbitral, el cual resuelve el conflicto con absoluta imparcialidad e independencia” (Cantuarias y Aramburú 1994: 45)

La estrategia de los autores partidarios de la tesis jurisdiccionalista ha sido ir delimitando las características del concepto de jurisdicción y argumentar que las mismas son aplicables sin dificultad al arbitraje.

En dicho sentido, tenemos que M. Jesús Molina Caballero -que abiertamente adopta esta tesis- señala que la jurisdicción tiene como características la imparcialidad e independencia

del que j uzga y que l o j uzgado t iene autoritas, es de cir fuerza de cosa j uzgada sobre l o

decidido, siendo a su vez irrevocable, esto es que lo resuelto es firme y no puede ser dejado sin efecto, características que son plenamente apli cables al ar bitraje (Molina C aballero 2002: 59-62).

Por s u pa rte, e l pr ofesor a rgentino Roque C aivano ( 2000: 97 -101), pa rtidario de l a t esis jurisdiccionalista, sigue esta misma estrategia cuando califica al arbitraje como jurisdicción. El pr ofesor Caivano s ustenta s u pos tura en l os siguientes argumentos: exist en arbitrajes forzosos o i mpuestos por l a l ey; la ad ministración de j usticia en manos de l E stado no necesariamente debe ejercerse de manera monopólica, siendo válido que se l es otorgue a los pa rticulares l a cap acidad de opt ar por f ormas al ternativas al proc eso judicial para l a resolución de sus disputas; la naturaleza pública de la función de juzgar no de be implicar hacer distingos entre quienes la ejercen; tanto la sentencia judicial como el laudo arbitral tienen la m isma f uerza ej ecutiva reconocida p or e l E stado; e l c onvenio a rbitral, que contiene el conc ierto de l as pa rtes, otorga t emporalmente a l os ár bitros jurisdicción; la función de los árbitros en última instancia se hace por cuenta del Estado, quien los inviste como tales mediante la ley, por lo que el poder de los árbitros proviene del ordenamiento

jurídico; el hecho de que los árbitros carezcan de imperium no debilita su posición en tanto

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En bue na c uenta, Caivanosostiene que : “ […] lo esencial d e l a j urisdicción radica en la intervención de un t ercero ajeno a las partes, equidistante e imparcial, a quien se dota del poder de a djudicar, i mponiendo a aquellos una decisión vi nculante y obl igatoria” ( 2000: 100), aspectos que se presentan de modo innegable en el arbitraje.

Finalmente, y en lo que se refiere a la postura del profesor Caivano, cabe señalar que éste ha ratificado recientemente su posición. En dicho sentido, el profesor argentino tiene escrito quesostener el carácter jurisdiccional de la función que desempeñan los árbitros significa – en l os he chos- equiparar l a vo luntad de l as pa rtes sob re su s de rechos disponibles con la propia ley (Caivano2011: 13). En dicho sentido,

“El origen –privado o convencional- de la función jurisdiccional que ejercen los árbitros no constituye ar gumento su ficiente p ara r estarle eficacia a su s d ecisiones p orque, en ú ltima instancia, l a j urisdicción que ést os t ienen est á so stenida p or el o rdenamiento l egal q ue respalda l a i nstitución d el ar bitraje. E ste r espaldo s e o bserva en el r econocimiento de l a facultad d e l os p articulares d e su straer d eterminadas co ntiendas de l a j urisdicción d e l os jueces estatales para otorgarlas a otros particulares y, especialmente, en el otorgamiento al a decisión arbitral del mismo estatus jurídico que a l as sentencias judiciales, poniendo a su disposición el ap arato est atal d e co erción p ara p erseguir su cu mplimiento f orzado” (Caivano2011: 15).

El Tribunal C onstitucional peruano sigue est a pos tura teórica y la misma e strategia argumentativa. En ese sentido, pa ra sos tener el c arácter jurisdiccional de l a rbitraje, el Tribunal identifica c omo requisitos de l a jurisdicción: el conflicto entre pa rtes, el interés social en la solución del conflicto, la intervención del Estado mediante un tercero imparcial y aplicación de la ley o integración del derecho, señala que

“[…]la co nfluencia d e est os cu atro r equisitos d efinen l a n aturaleza d e l a j urisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia […] la naturaleza de jurisdicción i ndependiente d el ar bitraje, n o si gnifica q ue est ablezca el ej ercicio d e su s atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la

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función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso” (EXP N° 6167-2005-HC, caso Cantuarias Salaverry, fundamentos 8 y 9).

Más adelante señala que:

“[…] la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al d erecho p rivado, sino que forma p arte es encial del orden público constitucional. La f acultad d e l os ár bitros p ara r esolver u n co nflicto d e i ntereses n o se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2º i nciso 24 literal a de l a C onstitución, s ino que t iene s u or igen y, e n c onsecuencia, s u límite, en el artículo 139º de la propia Constitución. De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a l a supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51º de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia co nstitucional d e est e C olegiado. Así , l a j urisdicción ar bitral, q ue se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de l os co ntratantes ex presada en el c onvenio arbitral, n o se ag ota co n l as cl áusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede j urisdiccional c onstitucionalmente c onsagrada, con pl enos d erechos de a utonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal efectúe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender su carácter privado; ya q ue, de l o c ontrario, s e podr ían de sdibujar s us c ontornos c onstitucionales” (EXP N°

06167-2005-HC, caso Cantuarias Salaverry, fundamento 11)116

116 _{Crítica a esta postura del Tribunal Constitucional peruano es Marianella Ledesma (2010: 39-45).} .

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