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derechos fundamentales

De lo desarrollado hasta el momento, puede establecerse que en el derecho comparado se emplea como criterio de delimitación del campo de acción del amparo en relación con las vías j udiciales ord inarias, el qu e est a v ía ordinaria p ueda conj urar e l r iesgo de irreparabilidad de la agresión que afecta al derecho cuya afectación se ha invocado en un caso concreto (ver numerales 4 y 5 del presente capítulo).

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Este cr iterio en alguna medida es com patible con el q ue se pue de de sprender de l a interpretación conforme a la C onstitución del numeral 5.2 de l artículo 5 del Código Procesal C onstitucional, esto es, que l a otr a vía j udicial ord inaria sea i gualmente satisfactoria que e l a mparo pa ra la pr otección de l de recho c onstitucional a menazado o vulnerado, con i ndependencia de que di cha vía haya sido calificado expresamente por el ordenamiento como una vía proc esal espe cífica pa ra la protecc ión de l os de rechos constitucionales.

Y es que la capacidad de la vía judicial ordinaria para conjurar el riesgo de irreparabilidad de la agresión sólo será idónea y eficaz en tanto ese mecanismo ordinario sea igualmente satisfactorio que el amparo para la protección del derecho amenazado o lesionado.

En di cho s entido, e n nu estro m edio s e ha n of recido a lgunos c riterios interpretativos de l numeral 5.2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, con miras a poder establecer cuando una vía judicial ordinaria puede ser calificada como igualmente satisfactoria que el proceso de amparo para la protección de los derechos fundamentales.

Al r especto, Roger R odríguez S antander pr opone una i nterpretación q ue pa rtiendo de l a doble dimensión –subjetiva y objetiva- del proceso de amparo, pueda enfocarse a través de dos perspectivas, una formal y otra sustancial. De esta manera, mientras que a través de la dimensión subjetiva de l a mparo se prest ará esp ecial at ención al i nterés conc reto que se ventila en e l caso, con l a d imensión obj etiva s e pondrá e l acento e n la i nterpretación objetiva de l os de rechos contenidos en la Constitución, función que c omparte e l amparo con l os de más procesos constitucionales. Complementariamente, e l e nfoque f ormal de l tema supone una aná lisis com parativo abstracto entre la l egislación procesal apli cable a cada caso. Por su parte, el enf oque sus tancial i ncide e n el aná lisis cua litativo de l a relevancia constitucional que cada caso conlleva, así como para la protección específica de quien se c onsidera af ectado en su derecho c onstitucional o, f inalmente, pa ra l a consolidación i nstitucional ( objetiva) de l de recho f undamental e n l a i ntegridad de l ordenamiento jurídico y de la sociedad en su conjunto (Rodríguez Santander 2005: 111).

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Entonces, el autor citado propone cuatro interpretaciones del numeral 5.2 del artículo 5 del Código a djetivo c onstitucional: s ubjetivo-formal, s ubjetivo-sustancial, obj etivo-formal y objetivo-sustancial. Mediante el primer criterio de interpretación, una vía judicial ordinaria será igualmente satisfactoria que el amparo siempre que, en abstracto, permita conseguir la satisfacción de l d erecho lesionado o amenazado en el c aso. Esto e s, la vía pr ocesal ordinaria d ebe pe rmitir “si tuar a l af ectado o amenazado, en posición idéntica o sustancialmente idéntica aque lla en la que se enc ontraba antes de la l esión o amenaza” (Rodríguez Santander 2 005: 111 -112), para l o cual ba stará un m ero análisis de l a configuración legislativa del proceso ordinario y del proceso de amparo.

A tra vés d e la in terpretación objetivo-sustancial, el pro ceso ordinario sólo puede se r considerado como igualmente satisfactorio que el amparo si es qu e está en posibilidad de, según l os h echos de l c aso c oncreto, evitar que l a l esión al de recho se convi erta en irreparable, o lo que e l autor de nomina el “f actor de u rgencia”. Siguiendo esa línea argumentativa, se af irma que “es de ber de l r ecurrente de mostrar que de un aná lisis sustancial de los hechos que rodean su caso, se deriva la necesidad de una resolución pronta a efectos de garantizar la adecuada protección de su derecho constitucional”; por lo que el juez cons titucional al eva luar l a ad misibilidad y/o procedencia de la de manda de be formularse l a si guiente pregunta: “¿ a l a l uz de las c ircunstancias d el c aso, existe grave riesgo de que la potencial o efectiva afectación del derecho constitucional invocado se orne irreparable si e xijo al justiciable a cudir a l a v ía or dinaria?” (R odríguez S antander 2005: 118).

Ahora bi en, s egún l a i nterpretación obj etivo-formal, una ví a pr ocesal ordinaria no puede equipararse al am paro, en tanto este tiene herramientas proc esales que opt imizan el derecho, aun cuando la lesión ha cesado o se ha tornado irreparable, según lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional (Rodríguez Santander 2005: 122-123).

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Finalmente, a t ravés d e l a i nterpretación objetivo-sustancial, se f acultaría a l T ribunal Constitucional pa ra qu e pue da p rescindir de l a e xigencia del “ factor de ur gencia” que requiere la procedencia de la demanda (desde la perspectiva subjetivo-sustancial), a efectos de que -conociendo e l f ondo de l a sunto- pueda e mitir un pr ecedente vi nculante que , objetivamente, permita optimizar el contenido del derecho constitucional involucrado en el caso concreto. Desde esta perspectiva, el juez constitucional actuaría como un unificador o integrador d e l a j urisprudencia, en pa rticular aquella sobr e de rechos f undamentales. De

igual manera, esta interpretación incorporaría una suerte de certiorari, por medio del cual el

Tribunal, con algún margen de discrecionalidad, escogería aquellas causas que, a pesar de no r equerir una a tención ur gente por l a gr avedad de la lesión a l de recho (perspectiva subjetiva), s i r equerirían un pr onunciamiento de f ondo, c on l a f inalidad de i ntegrar l a jurisprudencia sobre derechos fundamentales (perspectiva objetiva) (Rodríguez Santander 2005: 124-130).

En buena cuenta, lo que el autor citado propone es entender que la vía procesal ordinaria es igualmente sat isfactoria que el am paro, cuando e stá e n c apacidad de c onjurar l o que él denomina “factor de urgencia”, esto es la capacidad de la vía ordinaria de evitar un riesgo irreparable en el d erecho amenazado o lesionado, y que nosotros, atendiendo a l de recho comparado, hemos de nominado“riesgo de i rreparabilidad” (int erpretación subjetivo- sustancial).Asimismo, propone que se deje de lado el factor o r iesgo aludido, para que el Tribunal Constitucional, en su condición de supremo intérprete de la Constitución, optimice el c ontenido obj etivo del de recho i nvolucrado e n e l c aso, mediante l a e misión de un precedente vinculante mediante el cua l se u nifique su i nterpretación e i ntegre la jurisprudencia di spersa que s obre e l m ismo pue da e xistir (interpretación objetivo- sustancial).

Por nuestra pa rte, creemos que a mbas propue stas i nterpretativas son compatibles c on la disposición procesal co nstitucional tantas ve ces ci tadas. E n ef ecto, la primera pro puesta interpretativa viene avalada por la revisión del derecho comparado que hemos realizado en los numerales 4 y 5 del presente capítulo.

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Ahora, si bien el segundo criterio interpretativo no parece tener respaldo en la experiencia comparada, creemos que ella se incardina en el texto del propio artículo 5 numeral 5.2 del Código, en tanto el amparo como todo proceso constitucional no sólo tiene una dimensión subjetiva, sino también objetiva. De igual manera, no debe olvidarse que disposición citada exige que l a vía ord inaria s ea i gualmente sat isfactoria pa ra l a p rotección del de recho lesionado, pr otección que no sólo se bri nda e n clave sub jetiva ( satisfacción del interés particular de l caso), sino también en perspectiva obj etiva ( garantía obj etiva de l de recho involucrado más allá del caso concreto).

Si bien esta protección igualmente satisfactoria,en línea de principio, se dispensa evitando que la lesión al derecho devenga en irreparable (protección subjetiva), no de be olvidarse que l os de rechos fundamentales reclaman t ambién una pr otección ob jetiva. En di cho sentido, los procesos judiciales ordinarios no pueden dispensar este tipo de protección, pues con o a través de ellos no se puede unificar la interpretación de los derechos fundamentales. Precisamente, esta uni ficación interpretativa de l os de rechos que , en bue na c uenta, contribuye a su garantía y eficacia más allá de un caso concreto (protección objetiva), sólo puede ser dispensada a t ravés de los procesos constitucionales, en tanto ellos permiten el acceso a un órgano de cierre institucional que tiene por misión ser el último garante de los derechos e n nue stro ordenamiento: e l T ribunal C onstitucional. E ntonces,desde est a perspectiva ningún pr oceso or dinario r esulta i gualmente s atisfactorioque e l a mparo pa ra proteger objetivamente a los derechos constitucionales.

Al i gual qu e R oger R odríguez, L uis C astillo C órdova también ha pl anteado a lgunos criterios interpretativos pa ra pode r e stablecer c uándo u na ví a j udicial or dinaria e s “igualmente sat isfactoria” que e l a mparo para l a “pro tección del derecho c onstitucional

amenazado o vulnerado”109

109 _{Cabe a notar que l a propuesta de L uis C astillo s upone d os p resupuestos a ntes de analizar s i l a vía e s} igualmente s atisfactoria: que s ea u na v ía judicial (no p uede ser una vía a dministrativa) y q ue s ea u na vía específica para la protección de los derechos fundamentales (Castillo Córdova 2005a: 80-82, 2006a: 290-292, 2011a: 68-69).

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La propuesta de Luis Castillo parte por reconocer que lo “igualmente satisfactorio” puede entenderse de dos manera com plementarias: u na pe rspectiva f ormal y otr a m aterial. En dicho sentido, la dimensión formal responde a la siguiente pregunta ¿respecto a qué debe ser la ví a judicial or dinaria igua lmente s atisfactoria?, evidentemente, la ví a j udicial ordinaria debería ser igualmente satisfactoria respecto del amparo. En cambio, a través de la dim ensión material, se bus ca r esponder a l a cue stión siguiente: ¿ para qué de be ser igualmente satisfactoria la vía judicial ordinaria?, en este caso, la vía judicial ordinaria debe ser igualmente satisfactoria que el amparo para lograr el mismo objetivo: la protección del derecho afectado o amenazado, es decir, reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o violación del derecho. Entonces, lo igualmente satisfactorio “se define tanto desde un punto de vi sta m aterial, e s d ecir, a tendiendo a l obj eto de pr otección ( la i gual pr otección de l derecho constitucional que se obtendría a través del amparo), como desde un punto de vista formal, es decir at endiendo al m ecanismo procesal prev isto para l ograr e l ob jeto de protección (la previsión de un proceso que asegure la igual protección)” (Castillo Córdova 2005a: 83, 2006a: 293).

A partir de ese marco teórico, Luis Castillo señala que la vía judicial ordinaria deberá ser igualmente apta para dispensar la protección reclamada para el derecho, por lo que deberán atenderse las previsiones legales generales y especiales, que permitan la comparación entre la v ía o rdinaria y la v ía c onstitucional. A dvierte qu e, a p artir d e e ste c riterio no pueden compararse las disfuncionalidades prácticas de la vía ordin aria, sino sólo su configuración legal. Asimismo, la ví a or dinaria de berá te ner u n trámite s umario (en cuanto a et apas y plazos), sino i gual, al menos r azonablemente parecido al de l a vía constitucional, siendo esencial que la vía ordinaria recoja algunos aspectos procesales, como la ausencia de etapa probatoria, que tiene la configuración procesal del amparo. Puntualiza que para comparar la sumariedad del proceso, no será un elemento relevante la previsión de medidas cautelares, en tanto que el proceso constitucional también las prevé, y asimismo, la sumariedad apunta hacia la r apidez de la r espuesta judicial de finitiva, no al h echo de qu e tra nsitoriamente puedan conjurarse las lesiones o amenazas al derecho afectado. Finalmente, señala que la vía j udicial ordina ria, además de ser i gualmente apt a y sumaria pa ra l a pro tección del derecho, debe ser igualmente eficaz para lograrlo. La eficacia de la protección dispensada

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por l a ví a ordinaria de be e ntenderse a pa rtir de l os s iguientes c riterios: pos ibilidad de interponer medidas cautel ares, ca pacidad pa ra r estituir e l ej ercicio y goce de l derecho (reponer las cos as al es tado anterior a l a violación o a menaza) y l a pronta o i nmediata actuación y/o ejecución de las sentencias firmes. A estas características, Luis Castillo añade que l a s entencia, que p one f in a l pr oceso, pa ra que pue da a dquirir l a autoridad de c osa juzgada, debe ser aquella que se pronuncia sobre el fondo; y debe existir la posibilidad de que el quejoso pueda acudir a una suerte de tercera y ú ltima instancia (Castillo Córdova 2005a: 83-86, 2006a: 293-297).

Recientemente, Luis C astillo ha matizado los cr iterios an otados. De est a m anera, señala que, formal y materialmente, deberá ser irrelevante acudir al proceso ordinario o al amparo, en tanto en una y otra vía se puede lograr una rápida y efectiva protección del derecho. En estos ca sos, l a igual sat isfacción, esto es l a igual prot ección procesal, deberá ve rificarse respecto de l a dimensión s ubjetiva a sí c omo de l adimensión obj etiva de l de recho fundamental, en tanto derecho subjetivo e institución objetiva del ordenamiento. Desde este entendimiento, la vía procesal ordinaria no sólo deberá ser apta (idónea) para la protección del derecho, sino que deberá tener un trámite sumario, de tal forma que esté en aptitud de brindar un a protecc ión proc esal e specialmente ef icaz co mo el a mparo. S i bi en, estas características exigibles a l as vías j udiciales ordinarias n o necesariamente de berán ser iguales que el amparo, bastará con que dicha sumariedad procedimental y eficacia procesal sean razonablemente i guales, las que de berán ser eva luadas, no en abstracto s ino, e n función a las concretas circunstancias del caso (Castillo Córdova 2011a: 69-70).

Al respecto, creemos que la postura de Luis Castillo, tanto en su primera formulación como -de manera más evidente- con las matizaciones recientes, contiene implícito lo que hemos denominado “riesgo de irreparabilidad” (o “factor de urgencia” según Roger Rodríguez), en tanto la su mariedad procedimental ( procedimiento breve y rápido) y la ef icacia procesal (inmediata ejecución de la sentencia, posibilidad de medidas cautelares que suspendan el acto lesivo) se justifican por el hecho de querer evitar que la lesión al derecho se torne en irreparable o que l a a menaza se produz ca ca usando, igualmente, daños i rreparables al derecho afectado.

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Siguiendo dicha l ínea de pensamiento, pode mos a dvertir que l a po sición de l profesor Castillo Córdova, sustentado en sus trabajos del 2005 y 2006, i ban en la lógica de realizar un análisis enteramente subj etivo (igual reparación al d erecho) y formal ( análisis de l a configuración legal del procedimiento) entre la vía ordinaria y el amparo, acercándolo a la interpretación subjetivo-formal de l num eral 5 .2 de l a rtículo 5 d el Código P rocesal Constitucional, formulada –pero también rechazada como criterio interpretativo válido- por Roger Rodríguez. Sin embargo, con las matizaciones introducidas en el 2011, la posición de Castillo C órdova s e acer ca a l as i nterpretaciones s ubjetivo-sustancial y o bjetivo- sustancial propuestas también –y acogidas como válidos criterios de interpretación de dicha disposición- por Roger Rodríguez.

Sintetizando est a pos tura t eórica, que r esulta coinc idente con la revisión del derecho comparado que he mos r ealizado en ante rior op ortunidad en este m ismo capítulo, cabe señalar que una vía judicial ordinaria será igualmente satisfactoria que el amparo para la protección de los derechos constitucionales lesionados o amenazados, si es que a partir de su estructura puede conjurar con igual grado de eficacia el riesgo de irreparabilidad de los derechos i nvocados en la de manda. E n bue na cuenta, el p roceso o rdinario p ara c alificar como vía igualmente satisfactoria debe tener razonablemente una estructura procedimental sumaria, y contar co n herramientas pro cesales qu e p ermitan el restablecimiento del ejercicio de l de recho (volver l as c osas a l e stado a nterior), e l ot orgamiento de medidas cautelares que permitan la suspensión transitoria del acto lesivo o la salvaguarda temporal del derecho, la ejecución o actuación inmediata de la sentencia (actuación de la sentencia de primera instancia, por ejemplo), o que la autoridad de cosa juzgada de la resolución que pone f in a l pr oceso sólo s ea o torgada c uando é sta se p ronuncia s obre e l f ondo de l a controversia ( el a cto c uestionado l esiona o no l esiona e l de recho c onstitucional

invocado)110

110 _{Desde la perspectiva asumida, no creemos que la interpretación objetivo-sustancial, postulada por Roger} Rodríguez, pueda ser un criterio que permita analizar si el proceso ordinario puede calificar como una vía igual de satisfactoria que el amparo, en tanto el mismo supone la existencia de un órgano de cierre del sistema de p rotección de l os derechos f undamentales, el T ribunal C onstitucional, c omo l o pr opone L uis C astillo, posibilidad que –como se sabe- no aparece en ningún proceso ordinario.

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Corresponde ahora confrontar los criterios establecidos precedentemente con la praxis del Tribunal Constitucional peruano.

En l a j urisprudencia d e nuestro Tribunal C onstitucional es pos ible encontrar a lgunos criterios para determinar cuando estamos frente a una vía i gualmente satisfactoria que el amparo para la protección del derecho presuntamente afectado. En dicha línea, el Tribunal ha señalado como justificación de dichos criterios que el proceso de amparo:

“ha s ido c oncebido pa ra a tender r equerimientos d e ur gencia que t ienen que ve r c on l a afectación d e d erechos d irectamente co mprendidos d entro d e l a cal ificación d e fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el t ratamiento d e l a t emática p ropuesta p or el d emandante, est a n o es l a ex cepcional d el Amparo que , c omo s e di jo, c onstituye un m ecanismo extraordinario” (EXP N ° 4196 - 2004-AA, fundamento 6, caso Celia Rosario Arburua Rojas, resolución del 18 de febrero del 2005 que declara improcedente la demanda de amparo formulada contra

INDECOPI111

“solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que h an d e ser an alizadas, caso p or caso , p or l os j ueces, s erá p osible acu dir a l a v ía extraordinaria d el am paro, co rrespondiendo al d emandante l a car ga d e l a prueba pa ra demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su de recho c onstitucional vul nerado, y n o e l proceso j udicial ordinario de que s e t rate”

).

Este criterio ha sido complementado en el precedente del caso Baylón Flores, en donde se ha establecido que:

111 _{En es te caso se c uestionada l a Resolución N .° 075 -2003/CCD-INDECOPI, d el 7 d e julio d e 20 03, así} como la Resolución N .° 03 del 4 de agosto de 2003, ambas e mitidas p or l a Co misión de Re presión de l a Competencia De sleal de I NDECOPI. En la de manda, s e c uestionaba la de cisión de dicha C omisión de no admitir a trámite su denuncia de competencia desleal contra la Empresa Learning SRL. La demandante tenía un c ontrato p or m edio del cual brindaba el s ervicio de t raducciones al P oder J udicial, s e a ducía que l a Empresa Learning SRL se habría reunido con funcionarios del Poder Judicial para ofrecer el mismo servicio y como resultado de ello, se habría producido el recorte del período de vigencia de su contrato.

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(EXP N ° 026 -2005-PA, f undamento 6, c aso C ésar A ntonio B aylón Flores con tra E.P.S. EMAPA HUACHO S.A.)

Entonces, “si el justiciable dispone de una vía pr ocedimental cuya finalidad también es la protección del de recho c onstitucional pr esuntamente l esionado, de be acudir a di cho

proceso [ordinario]” (EXP N° 00317-2007-PA, fundamento 2 in fine, resolución de fecha

16 de febrero de 2007, e n el caso Lourdes Lidia Gamero Aybar contra Superintendencia Nacional de los Registros Públicos Zona Registral N° IX – Lima).

En el mismo sentido puede verse la resolución del 8 de enero de 2007, recaída en el EXP Nº 9071-2006-PA, caso Primo Feliciano Tello Rojas contra el Alcalde de la Municipalidad Provincial de S an Martín de P orras, en especial su f undamento 3. En este caso, el demandante pretendía “que no se lleve a efecto el desalojo de su lugar de trabajo, sito en la

Av. L a Cultura A sentamiento H umano 12 deAgosto, Distrito de S an Martín de P orras”,

pues a ducía que e l mencionado a cto c onstituía “ una a menaza de vul neración d e s us derechos co nstitucionales a l a l ibertad de trabajo, a l a i gualdad ante la l ey y a la tutela procesal efectiva (administrativa)”.

El Tribunal como argumento del rechazo de la demanda, en aplicación del numeral 5.2. del artículo 5de l C ódigo P rocesal C onstitucional, señaló que l a actuación administrativa, basaba en la apl icación de una or denanza m unicipal y d e r esoluciones de l a ge rencia municipal, “puede ser cuestionada mediante el proceso contencioso-administrativo previsto

por la Ley N.º 27584, toda vez que dicho procedimiento constituye una vía procedimental