La indiscutible importancia de los estudios de derecho comparado entre nosotros tiene varias razones, entre ellas las numerosas adopciones de instituciones y normas foráneas, de países que se han considerado mas avanzados o vanguardistas en muchos problemas sociales, frente a los cuales el derecho responde, no sólo por su carácter dinámico a través de la interpretación y aplicación, sino también a través de sus desarrollos mismos. Desde este punto de vista, el Derecho de la Competencia, puede catalogarse, en palabras de Diego López Medina, en su libro Teoría Impura del Derecho, como un “trasplante jurídico”. Originado en los países de tradición anglosajona, y posteriormente desarrollado en los países de europeos.
Así mismo, este segmento del derecho privado, ampliamente apoyado y fundamentado en la economía, requiere de una visión amplia, al ser otros países los que han desarrollado los antecedentes y los estudios que sirven de base para la creación de toda la teoría de la libre competencia como parte del modelo económico de mercado.
De esta manera, en este aparte, se estudiarán las posiciones que organismos internacionales han tomado, a partir de su experiencia, y de la recopilación de las visiones que aquellos que los conforman han brindado, así como también las de
aquellos países que fueron, y aún siguen siendo vanguardistas en la materia, para luego adentrarnos en la experiencia latinoamericana.
5.1 DIRECTRICES DE LA ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL
DESARROLLO ECONÓMICO-OCDE73
La OCDE, o su sigla en ingles OECD, en las discusiones sobre la política de competencia y las asociaciones de comercio, publicadas en 2007, fijó ciertas pautas para la aplicación de las normas de libre competencia en casos en que hayan asociaciones involucradas. A continuación se expondrán los principales referentes.
Reconoce la OCDE el valioso y fundamental rol que juegan las asociaciones como foros o escenarios de discusión entre agentes de mercado, en donde se debaten problemáticas de interés común para los sectores que representan, e intercambian posiciones sobre los mismos, promoviendo en muchos casos la generación de eficiencias en el mercado. De igual manera, reconoce como existen ciertos proyectos que se ven facilitados o que solo pueden ser posibles a través de la representación conjunta que ofrecen entidades asociativas, siendo una de sus principales funciones proveer servicios a sus miembros, fijar políticas de “buenas prácticas empresariales” en los mercados, como códigos de ética, y representación política ante el Estado, especialmente para la presentación de proyectos regulatorios y legislativos.
Señala que, en muchas legislaciones las actividades de las asociaciones se encuentran protegidas a través de la consagración de derechos como el de libre asociación, reconociendo de igual forma que ello no puede tener un carácter absoluto que sirva para infringir la normatividad “antitrust”, esto es , fijar precios, repartir mercados, obstruir la entrada de participantes o eliminar la competencia existente.
Las asociaciones ofrecen a sus miembros oportunidades para reunirse constantemente. Esto fácilmente puede implicar ilegalidad y practicas anticompetitivas a favor de la colusión y de conductas exlusionarias.
Las Asociaciones gremiales, al no ser inmunes a las sanciones que implica la infracción a normas sobre libre competencia, las cuales son principalmente monetarias, pueden ser sancionadas incluso de manera aparte que sus miembros. Ahora bien, la diferencia entre las actividades, y muy probablemente los beneficios obtenidos con las conductas anticompetitivas requieren que la dosimetría en la aplicación de las multas sea cuidadosa con este tipo de agentes, pues usualmente sus ingresos y capital están principalmente determinados por las contribuciones de sus miembros.
5.2 LOS REGLAMENTOS DE LA UNIÓN EUROPEA Y SUS DECISIONES
RELEVANTES74
73 OCED. Trade Associations Policy Roundtables, 2007. 74 Ibídem.
Al igual que la OECD, reconoce la importancia del papel de las asociaciones gremiales, cuando el mismo sea ejercido legítimamente, esto es, promoviendo los intereses comunes de los asociados, especialmente para promover proyectos regulatorios y legislativos.
Señala la Unión Europea que se han adoptado exenciones de bloque frente a la aplicación de las normas de competencia en ciertos sectores, por considerarlo necesario para el desarrollo y crecimiento de los mismos, por ejemplo el de IATA.
Por otro lado, las asociaciones también pueden tener participación en la comisión de conductas anticompetitivas, incluyendo intercambios de información sensible entre competidores, lo que es visto con mucho recelo por la autoridad europea, planteando ciertas conductas preventivas que deben desarrollar las asociaciones, entre las que se encuentran presentar la información agregada, que sea histórica y realmente pública, etc. De igual manera, como se ha visto según su experiencia, las asociaciones han sido fundamentales en la puesta en marcha de acuerdos anticompetitivos o “hard core cartels”.
Un ejemplo clásico sería el caso de las Cementeras de 1994, en donde sancionaron a CEMBUREAU, como asociación europea de cemento, al ser en si misma un sistema de acuerdo de precios.
Por ultimo, la Comisión Europea ha conocido de muchos casos en las que las asociaciones juegan un papel importante en la coordinación de conductas anticompetitivas, incluyendo acuerdos de precios, o de repartición de mercado, sancionando tanto a las asociaciones como a sus miembros.
5.2.1 La Legislación Española de competencia y el derecho de asociación75
Las asociaciones empresariales, por ser foros de encuentro entre empresas competidoras, tienen que saber que determinadas actuaciones de su práctica cotidiana pueden constituir infracciones a la legislación de defensa de la Competencia. Ahora bien, en tanto que realizan actividades económicas están sujetas a las mismas normas que las empresas individualmente contempladas.
Las infracciones más graves a que pueden dar lugar este tipo de entidades son las referidas a acuerdos de fijación de precios, o de otras condiciones de mercado, limitación de la producción o reparto de mercados. No será para su sanción, relevante la forma que adopte la decisión de la agremiación, ya que incluso las recomendaciones, si tienden o limitan la libre competencia serán ilegales. Un ejemplo de sanciones a asociaciones en España son: i) una multa impuesta por la autoridad de competencia en 2009 a la Federación Españolas de Industrias de Alimentos y Bebidas, y a otras ocho asociaciones del sector, por realizar recomendaciones colectivas de precios.
75 COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Guía de Asociaciones Empresariales. España: 2009.
Otro caso similar se presentó en el año 2000, en contra de la Unión Española de Entidades Aseguradoras al establecer vía comunicados de prensa cubrimientos mínimos de los seguros, generando efectos colusivos en el mercado.
5.3 LEGISLACIÓN AMERICANA DE ANTI TRUST Y EL DERECHO DE
ASOCIACIÓN. DECISIONES DE THE FEDERAL TRADE COMMISSION
(COMISIÓN FEDERAL DE COMERCIO)76
Reconoce la autoridad estadounidense que la gran mayoría de las actividades de las asociaciones de comercio son procompetitivas, o al menos neutrales, puesto que recopila información de los mercados, labor que individualmente sería muy difícil para los agentes de manera individual. Asimismo, señala como positiva la labor de representación frente a los cuerpos legislativos y frente al gobierno, puesto que ello ayuda a la toma de decisiones acertadas.
Sin embargo, establece que los principales problemas anticompetitivos, o riesgos a que pueden dar lugar, se refieren a intercambios de información sensible entre competidores y a la celebración de acuerdos de precios, reparticiones de mercado, y en general colusión entre sus miembros.
Como casos destacados, se encuentra el de “Maple Flooring Mfrs. Ass’n v. United
States” de 1925, en el que se sancionó por desagregar la información sobre costos, precios, en ventas actuales, información catalogada como sensible para el mercado. Casos como este, muestran como la posición de la agencia norteamericana sobre los intercambios de información de precios, pueden ser de sumo riesgosos para la libre competencia.
Otro caso destacado por la autoridad Norteamericana, sobre los excesos dela labor de las agremiaciones es el de “United States v. Association of Retail Travel Agents (ARTA”
de 1995), en el cual se concluyó que la asociación estaba emitiendo instrucciones para fijar mínimos de comisiones con cadenas hoteleras y de alquiler de vehículos.
5.4 DECISIONES DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA CHILENA77
Como autoridad destacada en Sur América, la Fiscalía Nacional Económica emitió una Guía sobre este tema en particular, en donde plasmó ciertas directrices o recomendaciones para los agentes de mercado de dicho país.
El punto de partida del análisis chileno, fue el darle un sentido amplio al genero Asociaciones Gremiales, incluyendo no sólo aquellas asociaciones empresariales o profesionales, grupos de asociaciones (confederaciones y federaciones) y colegios profesionales regidos por el Decreto Ley N° 2.757 de 1979 de ese país, y sus posteriores
76 Ibídem.
modificaciones, sino también otras personas naturales o jurídicas de naturaleza y fines análogos desde la óptica de la libre competencia.
En dicho documento, la autoridad de Chile reconoce que, no obstante ser muy diversas en cuanto a tamaño, estructura y fines, todas cumplen un rol importante y legítimo dentro del sistema de mercado, al promover el desarrollo y protección de las actividades e intereses comunes de sus miembros en razón de su profesión, oficio o rama de producción o de los servicios.
Ahora bien, al realizar dichas labores, generan numerosas oportunidades de encuentro para agentes económicos que compiten directamente entre sí. En principio, tales encuentros son legítimos y se refieren a materias de interés lícito de los asociados. Sin embargo, como se detalló en ese documento, aquellos también pueden llevar al desarrollo de actividades y conductas contrarias a lo establecido en la ley de defensa de la competencia, puesto que por la propia naturaleza de sus funciones y actividades, este tipo de actores están expuestas a un cierto riesgo de transgredir las reglas del derecho de la libre competencia, al facilitar en algún grado la cooperación entre competidores, lo que si bien en otros contextos puede tener efectos positivos, desde la perspectiva de la competencia puede disminuir la tensión competitiva entre firmas que rivalizan en un determinado mercado. Luego, resulta innegable que, en ocasiones, la actuación de una asociación puede facilitar o dar lugar a comportamientos anticompetitivos.
En este sentido, pueden bajar los costos de vigilancia o de establecimiento de los carteles, lo que genera condiciones favorables a este tipo de conductas, que situó la Fiscalía Nacional Chilena, dentro de los acuerdos de colaboración entre competidores. En lo que respecta a intercambios de información, se reconocen los riesgos desde el punto de vista competitivo, por la cual el análisis de la autoridad chilena, sobre el carácter anticompetitivo de estas conductas, se centrará en aspectos tales como: las características del mercado afectado; la naturaleza de la información intercambiada; Los intervinientes en dicho intercambio; La frecuencia y temporalidad del mismo; el mecanismo de intercambio utilizado (incluyendo la forma en que la información es provista); y los efectos que hayan tenido o que puedan tener en el mercado analizado.