Concluding remarks

idealista, que desde el punto de vista metódico parte de una concepción concreto-normativa del delito y causal de la acción bastante acogida por la doctrina y la jurisprudencia —sobre todo la colombiana—, la acción o conducta en el ámbito concursal se entiende como ―unidad de hecho‖36

. Es decir, como la voluntad concreta del agente en cuanto comportamiento que realiza el contenido del tipo penal de que se trate, con independencia de la materialización de otros tipos penales mediante la misma acción.

En consecuencia, en los tipos de resultado material el número de ―unidades de hecho‖ o ―unidades de la objetividad real del delito‖ depende, como manifestaciones de la voluntad concreta del sujeto, del número correlativo de resultados materiales, eventos o efectos reales producidos e integrados en el contenido del tipo de injusto37; mientras que en los tipos de mera

36 _M

IR PUIG, Derecho…, ob. cit., pp. 640 y 641.

37 _{En una primera posición, cfr. J}

UAN CÓRDOBA RODA, ―El delito de detenciones ilegales en el Código Penal español‖, en ADPCP, vol. XVIII, fasc. I (ene.-abr.), 1965, pp. 28 y ss.; UJALA JOSHI JUBERT, ―Unidad de hecho y concurso medial de delitos‖, en ADPCP, vol. XLV, fasc. 2 (may.-ago.), 1992, pp. 619-621. Con matices frente a bienes jurídicos altamente personales: IGNACIO BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,LUIS ARROYO ZAPATERO, NICOLÁS GARCÍA RIVAS, JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ y JOSÉ RAMÓN SERRANO

PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, 2ª ed., Madrid, La Ley, 1999, p. 301; MIR PUIG, Derecho…, ob. cit., pp. 641 y ss.: ―[…] cuando el sujeto dirige su actuación dolosamente a la causación de varios resultados típicos materiales que efectivamente se producen, su comportamiento externo tiene el sentido, tanto subjetivo como objetivo, de

conducta dicha realización comprende los resultados de peligro o, en general, los resultados en sentido jurídico que incluya el supuesto de hecho. Y ello sería así, pues toda infracción típica independiente requiere no sólo de su propia y exclusiva acción-causación voluntaria, sino también de la realización del contenido completo de la descripción típica correspondiente —resultado—38

―unidad de hecho‖ [STS num. 1160 del 14.07.1999 (RJ. 1999-6649)].

En efecto, si se ahonda un poco más sobre el tema, se puede advertir que esta posición no tiene en cuenta la conducta como una manifestación integral para determinar su unidad o pluralidad, si no que considera aquella parte o fragmento de la ―acción‖ que, como medio, causa la realización del resultado perseguido en forma voluntaria. Con lo cual, el residuo de la acción u omisión común por fuera de los resultados ontológicos materializados —cuando sea del caso— se considera como un aspecto sólo ontológico que no tiene significado respecto del número de delitos, dado que su función es satisfacer los demás presupuestos objetivos del tipo de injusto39. A tal punto, que para MERKEL la acción resulta ―una casual e

realización en el mundo empírico de varias causaciones, cada una de las cuales supone un hecho típico distinto —pues la unidad de hecho descrita por el tipo de resultado doloso se define en función de la causación (dolosa) de un resultado, siendo en él en cambio irrelevante el número de movimientos corporales que el sujeto emplee para la causación‖. Por todos, STS 1672 del 24.11.1999 (RJ.1999-8719). En contra: SAUER, Derecho…, ob. cit., p. 352, para quien el hecho concomitante como accesorio es un caso de unidad de

hecho: ―Por ello es inadmisible y equìvoco traducir la concurrencia ideal sencillamente por unidad de hecho […]‖ Con una interpretación contraria, pues a lo descrito lo denomina acción y no hecho, vid. JIMÉNEZ DE ASÚA, La ley…, ob. cit., p. 533.

38 _{Así, cfr. M}

IR PUIG, Derecho…, ob. cit., p. 640; STS 788 del 29.05.2003 (RJ 2003-

43788), señala: ―[e]n realidad, cuando se trata de delitos dolosos de resultado el tipo no solo describe conductas, sino también resultados (STS nº 1837/2001, de 19 de octubre [RJ 2001\10176]), de manera que lo relevante para el derecho a los efectos del artículo 77, que se refiere a hechos, no es sólo la acción que conduce al resultado, sino, también éste, cuando el resultado es directamente querido por el autor, de manera que existirán tantos hechos como resultados, pretendidos u obtenidos‖. El SSTS 566 del 09.05.2006 (RJ. 2006- 3419) precisa: ―[e]l concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real‖ y STS 1837 del 19.10.2001 (RJ 2001-10176).

39 _{Cfr. A}

LDO MORO,Unità e pluralità di reati, Padova, UTET, 1954, p. 130; ALFONSO

GÓMEZ MÉNDEZ, El delito continuado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1978, p. 12, afirma que en el concurso ideal ―[…] hay un elemento común, a los varios tipos legales y otros que son especìficos de cada uno de ellos‖; ROMERO SOTO, Derecho…., ob.

insignificante propiedad del medio con que se comete el delito‖40

; y, según MESA VELÁSQUEZ41, con una sola acción se pueden cometer varios hechos,

al entender que se realiza el evento o efecto real producido.

Ahora bien, desde el punto de vista de las teorías del resultado, como se verá más adelante, si como consecuencia de la realización voluntaria de una conducta única, una unidad de conducta o varias conductas independientes —lo que en definitiva resulta irrelevante—, concurren varios resultados materiales o personales perseguidos en forma voluntaria como contenidos específicos de uno o varios tipos penales —dos muertes, dos lesiones, una lesión y una muerte, etcétera—, y se configura así una pluralidad de infracciones, tendrá lugar la existencia normativa de varias unidades de hecho ―causativas‖ de una pluralidad de infracciones penales tìpicamente antijurídicas —completas desde las perspectivas objetiva y subjetiva— y, con ello, la existencia de un concurso material de delitos [SSTS del 23.04.1992 (RJ. 1992-1335), 788 del 29.05.2003 (RJ. 2003-43788) y 24.11.1999 (RJ. 1999-8719)]42, que algunas veces se aplica como un delito continuado, ello es, un concurso real sucesivo heterogéneo de delitos.

a dos figuras jurídicas, puede ser separado en elementos, unos de los cuales corresponden a una figura y otros a la otra‖.

40 _{Cfr. A}

DOLF MERKEL, Derecho Penal, Parte General, Maestros del Derecho Penal, Gonzalo E. Aboso (Dir.), Pedro Dorado Montero (trad.), Montevideo-Buenos Aires, BdeF, 2004, p. 282.

41 _{Cfr. L}

UIS EDUARDO MESA VELÁSQUEZ, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1974, p. 207.

42 _{Al respecto, la STS 569 del 29.06.2007 (RJ. 2007-4515), hace el siguiente análisis:}

"[…] Si la unidad de acción viene determinada, en último término, por el acto de voluntad y no por los resultados, habrá que determinar en cada caso cuál es el contenido del acto de voluntad del sujeto, pues si éste pretende alcanzar con su acción la totalidad de los resultados producidos —es decir, si el mismo actúa con «dolo directo»— y dichos resultados constituyen la lesión de otros tantos bienes jurídicos protegidos, habrá que concluir que en tal supuesto, tanto desde el punto de la antijuricidad como desde el punto de vista de la culpabilidad, estaremos en presencia de «varios hechos» punibles en concurso real. Así, tratándose de la causación de la muerte de varias personas, directamente buscada por el homicida, su conducta deberá considerarse constitutiva de otros tantos delitos de homicidio, con independencia de que para lograrlo haya optado por efectuar varios disparos con un arma de fuego o haya hecho explotar una bomba. Por el contrario, cuando la voluntad del sujeto afecte directa y fundamentalmente a la acción, más no al resultado — previsto pero no directamente perseguido—, es decir, cuando se actúa con «dolo eventual» —como sucede en el caso de autos— estaremos en presencia de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existirá unidad de acción y diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse conforme a las reglas de dicho concurso— Tribunal Supremo Sentencia de 11 junio de 1997‖; STS del 24.11.1999 (RJ. 1999-8719). En la doctrina, cfr.

Así, por ejemplo: la STS 1837 del 19.10.2001 (RJ. 2001-10176) afirma que ―[l]a doctrina mantuvo la equivalencia entre hecho y acción, cuando la acción se consideraba el eje del sistema penal, lo que se ha ido matizando gradualmente, hasta distinguir entre ambos conceptos: la unidad de hecho no es lo mismo que la unidad de acción. Los tipos penales describen conductas pero también resultados. Cuando se trata del homicidio, lo que se tiene en cuenta, a los efectos del Art. 77, no sería tanto la acción de matar sino el hecho de matar, que comprende la acción y el resultado. Si los resultados son varios homicidios directamente queridos por el sujeto (consumados o intentados) con dolo directo, estaremos en presencia de tantos hechos punibles como sujetos pasivos, tanto desde el punto de vista de la antijuridicidad como de la culpabilidad (en este sentido sent. 861/1997, de 11 de junio [RJ 1997\4677])‖ 43.

Por el contrario, habría que considerar de modo contingente un concurso formal, cuando se produzca una unidad de resultado material como

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE et. al., Lecciones…, ob. cit., p. 305, sostienen que cuando el agente realiza una acción con el propósito de causar varios resultados materiales, a sabiendas de que con ella le basta para alcanzar su finalidad, habría que admitir la existencia de una pluralidad de causaciones y, por ende, de delitos distintos, en la medida en que cada uno de ellos se satisface objetiva y subjetivamente (teoría de la voluntad de resultados diversos); CÓRDOBA RODA, ―El delito de detenciones…, ob. cit., p. 28; MIR

PUIG, Derecho…, ob. cit., p. 641, plantea: ―[…]la producción dolosa de varios resultados materiales típicos mediante una sola conducta da lugar a varios hechos, mientras que constituirá un solo hecho la lesión ideal de varios bienes jurídicos mediante un solo comportamiento. El matar a varias personas dolosamente constituirá varios hechos de homicidio, tanto si se hace mediante varios disparos como haciendo explotar una bomba […]‖. Asumen una posición general: SILVIO RANIERI, Manual de Derecho Penal, Parte

General, vol. 2, Jorge Guerrero (trad.), Bogotá, 1975, p. 127; ZAGREBELSKY, Reato continuato, ob. cit., pp. 93 y 104; SAMUEL BARRIENTOS RESTREPO, Elementos de Derecho

Penal, Medellín, Bedout, 3ª ed., 1977, pp. 395 y ss.; ESTRADA VÉLEZ, Derecho…, ob. cit., p. 165; BERNARDO GAITÁN MAHECHA, Curso de Derecho Penal General, Bogotá, Lerner, 1963, pp. 237 y ss.; GÓMEZ MÉNDEZ, El delito…, ob. cit., pp. 12 y 13; AGUSTÍN GÓMEZ

PRADA, Derecho Penal colombiano, Parte General, 2ª ed., Bogotá, Temis, 1959, pp. 263 y ss.; PEDRO ALFONSO PABÓN PARRA, Manual de Derecho Penal, Parte General y Especial, 7ª ed., Bogotá, Doctrina y Ley, 2005,pp. 233 y 234; ESTEBAN PÁEZ POLO, Derecho Penal, Parte General, Barranquilla, Mejoras, 1977, p. 207; PELÁEZ VARGAS, Manual…, ob. cit., pp. 191 y 192; PÉREZ, Derecho…, vol. 2, ob. cit., p. 407; ROMERO SOTO, Derecho…, ob.

cit., pp. 383 y ss. Cfr. CSJ PENAL, sent. del 20.08.1992, en JD, vol. XXI, Bogotá, Legis, 1992, pp. 923 y ss., y CSJ PENAL, sent. del 13.09.1995, en JP, II sem., 1995, Medellín, Ed. Jurídica Colombiana, 1995, pp. 481 y ss.

43 _{Situación que puede conducir a soluciones injustas, como lo advierte R} EYES

ALVARADO, El concurso…, ob. cit., p. 52, como en el caso ―del sujeto que falsifica un

millón de dólares en billetes de a un dólar, con lo cual obtiene un millón de resultados materiales que desde ningún punto de vista deben ser equiparados a un millón de resultados jurìdicos‖.

manifestación voluntaria del sujeto y, por ello, un solo ―hecho como presupuesto normativo‖, siempre que ésta concurra intelectual, valorativa o ―idealmente‖ con un resultado jurìdico, que tipifican dos o más infracciones diferentes. También, habría lugar a un concurso ideal —y en este punto de forma discutida—, cuando la unidad de acción produzca de manera simultánea varios resultados personales o materiales, pero sólo uno de ellos voluntario y el otro imprudente —una sola intencionalidad—.

Como es de suponer, esta concepción teórica sobre la unidad o pluralidad de acciones resulta cuestionable. En primer lugar, porque emplea una noción idealista de conducta humana, no para unir en virtud de la unidad de designio o propósito diversas acciones parciales realizadas por el sujeto en una unidad sino para mutilar, desde la perspectiva metodológica —en virtud del contenido plural de la voluntad y/o el número de resultados—, la única manifestación real de la voluntad del agente —acción natural—, en varios medios causales artificiales y fragmentados como sustratos lógico- normativos de múltiples infracciones penales independientes, lo que implica transgredir el principio de ne bis in ídem. Sobre el particular, BACIGALUPO sostiene: ―[…] [p]recisamente, para no llegar a esta solución se necesita recurrir, como es claro, al criterio de la unidad de sujeto pasivo; pero ello no es sino una demostración de la ineptitud del criterio del resultado para posibilitar soluciones adecuadas, dado que en el caso del delito continuado el criterio de la unidad de sujeto ya no es utilizable, pues lo excluye el propio texto legal según el cual es indiferente que se ofenda a «uno o varios sujetos»‖44

.

Además, BETTIOL45 indica que, en esta teoría, el planteamiento de la unidad o pluralidad de conductas es defectuoso, tanto desde el punto de vista natural (falacia naturalista) como jurídico. En efecto, dicha postura expone una verdadera construcción de espejismos sobre la base de afectaciones contingentes al bien jurìdico, en la que el ―hecho‖ no sólo se convierte en un objeto de desvalor como contenido típico, sino también en un objeto de

44 _B

ACIGALUPO,Derecho…, ob. cit., p. 547.

45 _{Cfr. B}

valoración que se multiplica en contravía de su identidad46. Todo lo cual imposibilita distinguir la acción del resultado y la acción del tipo como categorías sistemáticas irreductibles entre sí [CP, Art. 6°], cuando el supuesto de hecho comprende al tiempo el comportamiento humano y las consecuencias de este47.

En segundo lugar. Una distinción afortunada entre la teoría de la unidad y pluralidad de acciones y tipicidades —y, por supuesto, entre la acción y el tipo penal—, lleva a considerar que la unidad de conducta como objeto de valoración no se fragmenta de manera obligatoria en una pluralidad de ―hechos‖, cuando se causan varios resultados materiales o personales queridos por el sujeto en forma individual —teoría de la pluralidad extrema—, por varias razones:

a) Porque es probable advertir una conducta única —incluso ontológica— que ocasiona una pluralidad de resultados jurídicos materiales, pero no la multiplicación de las acciones en virtud de la pluralidad de resultados queridos, situación que transgrede el principio de culpabilidad por el hecho48. A partir de dicha consideración se puede afirmar, incluso, que el

46 _{Vid. Z}

AFFARONI,ALAGIA y SLOKAR, Derecho…, ob. cit., p. 856.

47 _{Vid. C}

HOCLÁN MONTALVO, El delito…, ob. cit., p. 64, para quien ―[…] la unidad o pluralidad de acciones no depende del número de resultados producidos por el autor, pues cabe distinguir conceptualmente entre acción y tipo, en cuanto este último constituye un producto complejo formado por acción y resultado‖; MAURACH, GÖSSEL y ZIPF,

Derecho…, t. 2, ob. cit. p. 520; BUSTOS RAMÍREZ,Manual…, ob. cit., p. 575.

48 _{Vid. J}

ESCHECK y WEIGEND, Lehrbuch…, ob. cit., p. 710 (Tratado, p. 765); MAURACH, GÖSSEL y ZIPF, Derecho…, t. 2, ob. cit., pp. 522 y 530; WELZEL, Das Deutsche…, ob. cit., p. 224-225 (Derecho, p. 266); VON LISZT,Tratado...,ob. cit., pp. 145

y ss.; ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho…, ob. cit., p. 858; BUSTOS RAMÍREZ,

Manual…, ob. cit., p. 576; ANTÓN ONECA, Derecho…, ob. cit., pp. 489 y ss.; ARROYO DE LAS HERAS,Manual…, ob. cit., p. 790; BACIGALUPO,Derecho…, ob. cit., pp. 546 y ss.;

CEREZO MIR, Curso…, ob. cit., p. 291, sostiene con razón ―que el número de resultados es irrelevante para la unidad de acción‖; en su segunda posición vid. JUAN CÓRDOBA RODA, GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO, ALEJANDRO DEL TORO MARZAL y JOSÉ RAMÓN

CASABÓ RUIZ, Comentarios al Código Penal, vol. II, Barcelona, Ariel, 1972, pp. 351 y ss.; CHOCLÁN MONTALVO, El delito…, ob. cit., pp. 91 y ss.; CHOCLÁN MONTALVO y CALDERÓN CEREZO, Derecho…, ob. cit., pp. 416-417; CID MOLINÉ, ―Notas…, ob. cit., p. 50, califica las conclusiones de esta teoría como infundadas; ESCUCHURI AISA, Teoría…,

ob. cit., p. 401; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho…, 7ª ed., ob. cit., p. 460, afirman: ―de entrada hay que excluir la identificación entre […] acción y resultado. Una sola acción, en sentido jurìdico, puede contener varios movimientos corporales […] o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (hacer explosionar una bomba causando la muerte de varias personas). Son, pues, otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción‖; ZUGALDÍA ESPINAR et. al., Derecho…, ob. cit., pp. 856-859. Ya advertía LEONE, Del reato abituale…, ob. cit., p. 293, que ―no puede adherirse […] a la

factor decisivo por el cual existe un desvalor de acción personal menos intenso en el concurso ideal, respecto del concurso real, es que el autor conserva una voluntad unitaria representada por una única decisión final ejecutiva de realizar varias infracciones penales (tipicidades), que incluso impliquen varios resultados49. Sobre esta postura político-criminal vid. las SSTS del 22.05.1993 (RJ. 1993-4250) y del 29.09.1987 (RJ.1987-6662). b) Porque al afirmar que la conducta está determinada por el tipo penal, se confunden dos planos diversos de análisis: por un lado, la preexistencia de la conducta en sentido ontológico-normativo como presupuesto del tipo penal, aun cuando dicha conducta no sea relevante para el Derecho penal [conductas atípicas]; y, por el otro, la valoración de la misma por éste que, incluso, puede operar con un ámbito de acción mucho más restringido que el representado por la acción realizada desde el punto de vista ontológico50. c) Porque la múltiple afectación progresiva o concurrente de bienes jurídicos «altamente personales», lo que en realidad obliga es a considerar si la existencia de varias razones de protección normativa del sustrato personal que se protege (de forma individual o conjunta), determina o no ver —en el juicio de tipicidad— un injusto unitario o diversos injustos y, en consecuencia, la existencia de uno o varios tipos penales infringidos con

afirmación […] de que en los delitos contra las personas, la existencia de varios ofendidos significa la de varios fines, si aquì fin […] significa, como parece, dirección de la voluntad individual inherente al único delito, no puede negarse que ello pueda regresar en un más vasto proyecto criminal, ideado por el agente, y de que los delitos individuales constituyen las violaciones sucesivas‖ (t/l).

49 _{Vid. M}

UÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho…, 7ª ed., ob. cit., p. 463, quienes

advierten: ―[…] esta unidad de hecho, para integrar el presupuesto del concurso ideal, tiene que dar lugar a la realización de varios tipos delictivos («dos o más infracciones»), por lo que el hecho voluntario único debe abarcar una pluralidad de fines (matar a varias personas con una sola bomba), de allí que no hayan tantos medios como fines, sino que el medio puede seguir siendo único, aunque los fines sean diversos‖. Incluso, ESCUCHURI AISA, Teoría…, ob. cit., p. 458, insinúa: ―[e]l suceso fáctico se valorará como un solo hecho cuando

la actividad final del sujeto realice simultáneamente los requisitos típicos de varias figuras delictivas‖. En contra: ROLAND RIZ, Lineamenti di Diritto Penale, Parte Generale, 3ª ed., Padova, Cedam, 2001, p. 135.

50 _{En este sentido, R}

EYES ALVARADO, El concurso…, ob. cit., p. 16 y 17, corrobora que

―[l]a necesidad de que el derecho penal no maneje un concepto propio de acción se deriva entonces básicamente del hecho mismo de que las acciones que pretende regular el derecho penal son las que normalmente realiza el ser humano y que solo por voluntad del legislador entran a ser relevantes para el derecho penal sin que ello modifique en nada la conducta misma, pues para quien desarrolla su acción es exactamente igual tanto si la contempla el derecho penal como si ella no se encuentra recogida por el […]‖.

independencia del número de acciones —función de límite del bien jurídico—. Por ejemplo, CHOCLÁN MONTALVO, afirma: ―[…] la unidad

natural de acción, entendida como unidad de comportamiento en sentido jurídico (no como «unidad típica»), no se ve afectada por la circunstancia de que resulten lesionados bienes personalísimos pertenecientes a distintos