Equilibrium analysis

Ahora bien, cuando desde la perspectiva metodológica se aborda el concepto general de unidad o pluralidad de acciones —aquí conductas— es necesario precisar, en primer lugar, si el concepto básico de conducta — causal, final, social o funcionalista radical o moderado del delito, personal, negativo y significativo, etcétera4— es el mismo que se emplea tanto en la teorìa del delito como en la teorìa del ―concurso‖. Al respecto pueden advertirse dos posiciones generales5:

En primer lugar, un extenso grupo de autores6 sostiene que la concepción normativa de ―conducta‖ en el sentido de la teorìa de la unidad y pluralidad tipicidades es completamente distinta y autónoma del concepto de conducta humana empleado en la teoría del delito. Dicha lectura dominante del concepto tiene lugar, bien porque la unidad y pluralidad de ―acciones u omisiones‖ se vincula como uno de los presupuestos de la teorìa de la unidad y pluralidad de tipos, con lo cual se le niega a la conducta un lugar

4 _{Sobre el tema, vid. S}

EBASTIÁN JOSÉ AMADEO: La acción en la teoría del delito, Buenos Aires, Universidad, 2007; JOSÉ MANUEL ARIAS ELBE, ―El nuevo sistema de derecho penal de Vives Antón: Notas a un nuevo modelo metodológico normativo‖, en

Revista Telemática de Filosofía del Derecho, núm. 10 (2006-2007), pp. 263-267, vid.

cibergrafía; PAULO CÉSAR BUSATO, Derecho penal y acción significativa. Un análisis de la función negativa del concepto significativo de acción en el derecho penal, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, pp. 93 y ss.; MANUEL JAÉN VALLEJO, El concepto de acción en la dogmática penal, Prólogo del Prof. Dr. Joan J. Queralt, Madrid, Colex, 1994; KARL HEINZ

GÖSSEL, ―Acerca del normativismo y del naturalismo en la teorìa de la acción‖, en Derecho Penal contemporáneo, núm. 21 (oct.-dic.), Bogotá, Legis, 2007, pp. 153 y ss.; MIGUEL

POLAINO NAVARRETE, ―¿Qué queda del concepto jurìdico-penal de acción en la dogmática actual?‖, en Derecho Penal y sociedad, vol. 1, Eduardo Montealegre Lynett (coord.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 189-225; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,

Derecho Penal, ob. cit., pp. 514 y ss.; id., Manual de Derecho Penal, Parte General, 3ª ed.,

Medellín, Comlibros,2007, pp. 239 y ss. Sobre el concepto finalista de la acción, vid. HANS

WELZEL, El Nuevo sistema del Derecho penal, Una introducción a la doctrina de la acción finalista, José Cerezo Mir (trad.), Barcelona, Ariel, 1964, pp. 25-36.

5 _{Vid. U}

RS KINDHÄUSER, ULFRID NEUMANN y HANS-ULLRICH PAEFFGEN,

NomosKommentar, Strafgesetzbuch, Band 1, 3 Auf., Nomos, 2010, (I. PUPPE: Vor §§ 13ff, 2 Abschnitt/Die Tat) p. 438.

6 _{En la doctrina colombiana, cfr. P}

ÉREZ, Derecho…, ob. cit., p. 401; ALFONSO REYES

ECHANDÍA, ―Derecho Penal General‖, en Obras completas, vol. 1, Bogotá, Temis, 1998, p. 105; id., La tipicidad, ob. cit., pp. 90 y 105 y ss. En la doctrina española, CHOCLÁN

MONTALVO, El delito…, ob. cit., pp. 88 y ss.; MANUEL COBO DEL ROSAL y TOMÁS

SALVADOR VIVES ANTÓN, Derecho Penal, Parte General, 5ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 766; JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS,en COBO DEL ROSAL,MANUEL (DIR.)et. al., Comentarios al Código Penal, vol. III- Arts. 24-94, Madrid, Edersa, 2000, pp. 938 y ss.

independiente por fuera de la tipicidad7; o bien, porque se entiende que el concepto en mención cumple funciones metodológicas diferentes en ambas teorías: en la del delito define y limita de forma valorativa los presupuestos mínimos de la posible materia de intervención del Derecho penal, vinculada a la tipicidad individual (normas de primer nivel); mientras que, en la del concurso de delitos, el hecho o la acción funciona como supraconcepto contextual que aglutina toda realización ontológica o naturalística, para determinar cuándo es posible considerar la existencia valorativa de una unidad o una pluralidad de tipicidades (norma de segundo nivel)8. Desde luego, la norma de segundo nivel (concursal) supone satisfechas la existencia y relevancia social de la acción naturalística o normativa (en términos típicos aunque no necesariamente típicamente determinada), cualquiera que sea el concepto teórico asumido sobre ella.

Más aún, parte importante de esta doctrina considera que el concepto empleado por la teoría de la unidad y pluralidad de tipos se debe reconducir a la voz ―hecho‖, utilizada por el Art. 73 del CPE de 1995, según se indica, porque esta locución comporta ventajas dogmáticas sobre la noción tradicional de acción, pues el legislador quiso expresar un concepto técnico- normativo —como expresión o manifestación exterior de la voluntad concreta del sujeto— no circunscrito a meras realidades ontológicas o naturalísticas9. Una noción que tenga la capacidad para adecuarse desde la

7 _{Vid. P}

AULO CÉSAR BUSATO, Derecho penal y acción significativa. Un análisis de la función negativa del concepto significativo de acción en el derecho penal, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, p. 155, afirma que ―[e]n realidad la simple unión del tipo a la acción, para la composición de la «acción típica», por sí solo no soluciona los problemas de la acción y tampoco parece conducir a un concepto de acción más adecuado‖ y luego agrega que ello conduce ―[…] a una criticable perspectiva exclusivamente normativa del sistema, ya que todo el contenido de la acción se pasa al tipo, vaciando aquel concepto‖ y en la p. 156, añade que ―El tipo , aisladamente, abre la puerta al riesgo de una dogmática que desprecie garantías, como subordinado de la acción, sirve tan sólo como disfraz de una concepción normativa‖.

8 _{Sobre el particular, cfr. C}

HOCLÁN MONTALVO, El delito…, ob. cit., p. 88, considera que los conceptos causal, social y final no desempeñan un papel relevante en la teoría del concurso; COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho…, ob. cit., p. 766;ESCUCHURI AISA, Teoría…, ob., cit., pp. 400 y 427.

9 _{En este sentido, vid. J}

OSE MIGUEL ZUGALDIA ESPINAR et. al., Derecho Penal, Parte General, 2ª ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, 2004, p. 855; CHOCLÁN MONTALVO, El

delito…, ob. cit., p. 90, indica: ―el término «hecho» presenta ventajas frente al de «acción»

al comprender también casos de pluralidad de acciones en una estricta perspectiva natural‖, aunque al final acepta que «hecho» y «acción» son sinónimos en el contexto legal vigente. Lo cierto del caso es que esta es una ventaja pírrica, cuando en la doctrina contraria se

perspectiva metodológica a un ―presupuesto‖ jurìdico-penal, bien porque permita abarcar todo el sustrato de valoración jurídica, es decir, el momento ejecutivo, el causal y la materialización del contenido del tipo exteriorizada en el resultado cuando sea pertinente; o, porque se adecúe mejor a los casos de unidad típica de acción10. En fin, como se verá luego, se trata de una construcción teórica vinculada de ordinario con la teoría de los resultados o del número de tipos en materia de unidad y pluralidad de acciones, que desde luego se opone a la idea de un simple proceso ejecutivo del delito. Así mismo, esta postura tradicional no resulta plenamente satisfactoria desde el punto de vista dogmático, salvo que el concepto de acción se quiera circunscribir a la noción de ―tipo de injusto‖, para comprender de este modo las características propias de la antijuridicidad de la conducta en la tipicidad; teoría que, por cierto, no es unánime en la doctrina contemporánea11. Además, parte de la doctrina utiliza la voz ―hecho‖ de

considera que una pluralidad de acciones en una estricta perspectiva natural no tiene autonomía en el Derecho Penal, más allá de conformar una acción en sentido natural, atendida la ley de la complejidad; MIGUEL ÁNGEL ARCE AGGEO, Concurso de Delitos en

Materia Penal, 2ª ed., Buenos Aires, Ed. Universidad S.R.L., 2007, pp. 51 y ss.

10 _{Así, cfr. E}

STRADA VÉLEZ, Derecho…, ob. cit., p. 162; JUAN FERNÁNDEZ

CARRASQUILLA, Derecho Penal fundamental, Teoría general del delito y punibilidad, 2ª ed., vol. II, Bogotá, Temis, 1995, p. 427; GUSTAVO PELÁEZ VARGAS, Manual de Derecho

Penal, Medellín, Bedout, 1981, p. 191; ALFONSO REYES ECHANDÍA, La tipicidad penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1967, p. 524, indica que ―el hecho único, pues, comprende no solo la unitaria materialidad de la conducta, sino la precedente unidad subjetiva del propósito y el subsiguiente único resultado de ella […]‖; LUÍS ENRIQUE

ROMERO SOTO, Derecho Penal, Parte General, vol. II, Bogotá, Temis, 1969, pp. 376 y 385: ―[…] hay que tener en cuenta que no se trata de la unidad de acción, entendido por tal el conjunto de movimientos que son necesarios para realizar el tipo de delito (de manera que no siempre concuerdan los conceptos natural y jurídico de acción), sino de la unidad del episodio total, comprendido allì también el resultado‖, e ibídem, p. 393. En la doctrina española cfr. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho…, ob. cit., p. 765; CÓRDOBA

RODA,RODRÍGUEZ MOURULLO, DEL TORO MARZAL yCASABÓ RUIZ, Comentarios…, ob.

cit., pp. 314 y ss., entienden que queda cobijado el resultado en sentido jurídico, aunque

definen el hecho como la ―actuación o manifestación de la voluntad en el exterior, susceptible de integrar el presupuesto de un tipo penal […]‖; GONZÁLEZ RUS, ―Comentarios…, ob. cit., p. 938; MIR PUIG, Derecho…, ob. cit., p. 640, afirma que ―[l]a terminología que empleamos de «unidad de hecho» tiene la ventaja, sobre la de «unidad de acción», que permite vincularla a la unidad típica sin desconocer que el tipo describe a menudo varias «acciones»: toda unidad típica supondrá unidad de hecho, aunque implique en ciertos casos pluralidad de actos típicos. Pero lo único que importa para decidir si existe un concurso real o un concurso ideal, y por tanto, si varios delitos se hallan constituidos por varios hechos o por uno solo, es la unidad de hecho, no la de actos‖;TOMÁS SALVADOR

VIVES ANTÓN, La estructura de la teoría del concurso de infracciones, Valencia, Universidad de Valencia, 1981, pp. 10 y 11; JAKOBS, Derecho…, ob. cit., pp. 1074 y ss.

11 _{Vid. D}

IEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal, Parte General I, Madrid, Universitas, 1999, p. 247, sostiene que ―parece preferible la posición clásica de considerar a

manera diversa al uso legal y dogmático español (como integral contenido del delito). Sólo a título de ejemplo: BETTIOL considera que el hecho no se

expresa por el sustrato de causación sino por los eventos o resultados realizados, de tal suerte que ―[d]ada la pluralidad de los resultados, también los hechos, en el concurso ideal son plurales, porque todo evento es elemento constitutivo de un hecho de cuya estructura forma parte. Sucede, empero, que estos hechos tienen en común el proceso ejecutivo, en cuanto la pluralidad de eventos es derivación causal de una única acción u omisión‖12

.

Desde luego, nada impide que la teoría del concurso se construya a partir de la expresión unidad de conducta, compuesta por una cadena de acciones en sentido natural, cada una separable o unificable de las otras, según el caso, desde un punto de vista ontológico-normativo. Una expresión que, sin duda, resulta mucho más clara que aquella otra de ―unidad de hecho‖. Por ello, los autores que aceptan dicho punto de partida reconocen que, en la teoría del concurso de tipos, se debe admitir la acción como el núcleo o sustrato esencial del ―hecho valorado‖13

, por lo cual la configuración de la teoría del concurso con fundamento en el concepto de ―acción‖ o conducta no resulta equivocada14.

Ahora bien. En segundo lugar, otro sector de la doctrina penal considera que el concepto de conducta es bifuncional y progresivo, es decir, no sólo sirve como presupuesto de la teoría del delito en un primer nivel de análisis específico referido a su existencia propiamente dicha y a su relevancia

la acción o conducta humana como elemento autónomo, que es la base de todos los demás elementos delictivos‖.

12 _B

ETTIOL, Derecho…, ob. cit., p. 544. Crítico: VIVES ANTÓN, La estructura…, ob. cit.,

p. 10.

13 _{Respecto a la importancia del comportamiento humano en la teoría del delito, vid.}

SANTIAGO MIR PUIG,―El principio de lesividad como punto de partida de la teoría del delito‖, en Estado, pena y delito, Maestros del Derecho Penal, núm. 21, Gonzalo D. Fernández (Dir.), Montevideo-Buenos Aires, BdeF, 2006, p. 343, para quien ―[…] a conveniencia de usar los términos «acción», «comportamiento» o «conducta» en la teoría del delito en el sentido restrictivo indicado, procede de la opción político-criminal básica a favor de un Derecho penal que se dirige al ciudadano mediante normas que le prohíben comportamientos que desean evitarse y que respeta el principio de culpabilidad en sentido amplio‖.

14 _{Vid. V}

IVES ANTÓN, La estructura…, ob. cit., p. 11; COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN,

social mínima requerida; sino que, también, opera en un segundo nivel de análisis15 —más amplio y de mayor sentido normativo— dirigido a verificar su configuración como unidad —la misma acción— o pluralidad de cara al sentido del tipo penal —sin que necesariamente sea determinada desde la perspectiva típica; pero teniendo en cuenta elementos normativos como la relación de identidad aparente que correspondería con el sentido social— situacional cognoscible del contexto típico de acción u omisión final de determinada clase, particularmente la que denota el tipo penal infringido—, a partir de una noción compleja ejecutiva de la misma.

Este nivel ontológico y normativo (final-social) es claro cuando se advierte que la construcción de la postura sobre la unidad y pluralidad de tipicidades, necesariamente debe partir de la noción de que se tenga sobre la acción en el nivel liminal, pero no puede agotarse en consideraciones puramente ontológicas o finales. Así, lo que se requiere, dado el caos conceptual que impera, es que necesariamente se parta de un concepto de acción que sirva en ambos niveles de análisis de manera coherente, pues, qué sentido tiene acoger una teoría para determinar la existencia de una acción y otra para determinar la acción única o la unidad jurídica de acción. Desde esta perspectiva, no sería necesario elaborar conceptos básicos diferenciados o desdoblar el concepto inicial a través de la creación de un supraconcepto como el de hecho, porque el objeto de análisis es el mismo: la conducta humana final y social —compuesta de modo virtual por varias acciones u omisiones en sentido naturalístico—, aunque ésta sea valorada desde perspectivas metodológicas y legales diferentes en el primer (existencia y relevancia) y en el segundo nivel (unidad o pluralidad) de análisis, que incluyen cierta perspectiva irreductible desde el concepto del delito asumido por el intérprete16. Luego, determinar si la conducta humana

15 _{No en vano, parte de la doctrina moderna considera que la normativa concursal implica}

normas de ―segundo nivel‖, porque regulan figuras (concurso real o ideal) que suponen la concurrencia de dos o más normas penales de primer nivel, entendidas las últimas como conductas punibles. Desde otra perspectiva, cfr. ESTRELLA ESCUCHURI AISA, Teoría del

concurso…, ob. cit., pp. 59 y ss.

16 _{Así como el concepto de norma no cambia cuando se habla de normas penales de}

primer y segundo nivel, tampoco tendría por qué hacerlo el de conducta, cuando se estudia su función en el primer o segundo nivel.

es una unidad o una pluralidad de tipicidades, es algo que depende tanto de aspectos ontológicos como normativos (sociales); pero no sólo normativos con base en una postura en esencia subjetiva y relativa.

Por lo demás, esta posición distingue el concepto material de ―acción o conducta‖ del de ―hecho‖, al afirmar que el segundo se emplea de forma usual en un sentido adjetivo unitario como uno de los objetos de investigación del proceso penal [§§ 155 y 264 StPO]. Dado lo cual, la locución hecho significa según su amplitud conceptual: cualquier acontecimiento natural o humano, voluntario o no, ocurrido en el mundo exterior17, que alude al suceso histórico global con relevancia para el proceso penal18. De donde, debe afirmarse, el hecho podría estar configurado por una conducta única, una unidad de conducta o una pluralidad de conductas.

Se trata, entonces, de una idea que resulta inadecuada, no sólo para la teoría de la unidad y pluralidad de tipicidades, porque no toda pluralidad de resultados materiales supone un concurso material de tipos, sino también en

17 _{Así, vid. A}

RMIN KAUFMANN, Teoría de las normas: Fundamentos de la dogmática

penal moderna, Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdéz (trads.), Buenos Aires, De

Palma, 1977, p. 25; KARL BINDING, Die Normen und ihere Übertretung: eine Untersuchung über die rechtmässige Handlung und die Arten des Delikts, Band 2, Neudruck der 4. auf., Leipzig, 1922, Aalen, Scientia, 1965, pp. 83 y 85; HANS HEINRICH JESCHECK y THOMAS

WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5ª ed., Berlin, Duncker & Humboldt, 1996, pp. 709; (HANS HEINRICH JESCHECK y THOMAS WEIGEND,Tratado de Derecho Penal, Parte General, Miguel Olmedo Cardenete (trad.), 5ª ed., Granada, Comares,

2002, pp. 763-764); VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual…, ob. cit., p. 240; id., Derecho

Penal, ob. cit., p. 511, advierte que ―[…] la palabra conducta es más restringida que el

término hecho, por el que se entiende cualquier acontecimiento de la naturaleza o de carácter humano (sea voluntario o no), susceptible de producir efectos jurídicos (por ejemplo, la caída de un rayo que provoca un incendio y hace exigible el seguro respectivo), de donde se infiere que la conducta es una forma de hecho: un hecho humano voluntario […]‖; ZAFARONNI,ALAGIA Y SLOKAR, Derecho…, ob. cit., pp. 307 y 820.

18 _{Distinguen dichas ideas: H}

ELLMUTH MAYER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Stuttgart- Köln, Kohlhammer, 1953, p. 406;JOHANNES WESSELS, Derecho Penal, Parte General, trad. de la 6ª ed. alemana de 1976 por Conrado A. Finzi, Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 228, que advierte:―debe tenerse presente que el concepto material del hecho no coincide con el concepto procesal en el sentido de los § 155 y 264 del Código de Procedimiento Penal; este último abarca el total fenómeno vital en que se halla la acción del inculpado […]‖; BERNHARD WANKEL, ―Strafklageverbrauch und materiellrechtliche Konkurrenzlehre‖, en

JA, 29 jahrgang, Heft 5, 1997, pp. 231. Por ello, un hecho en sentido procesal (prozessuale

Tat) se puede configurar por varias conductas materiales constitutivas de un concurso real de delitos. En general, (ibídem, p. 232) el hecho procesal es un concepto posterior que se define a partir de la concurrencia material. Sobre el particular, CLAUS ROXIN,Strafrecht,

Allgemeiner Teil, Band II, Besondere Erscheinungsformen der Satrafrecht, München, C.H. Beck, 2003, pp.799-780.

materia de unidad y pluralidad de acciones, porque el concepto de ―hecho‖ se puede entender al tiempo como objeto susceptible de valoración y como valoración de este —hecho valorado típico—. De todas maneras, no son los hechos en sentido amplio si no los actos humanos por medio de los que éstos se llevan a cabo, los que resultan susceptibles de adquirir relevancia penal y, por supuesto, los que se pueden configurar como una unidad o una pluralidad, con el propósito de verificar la existencia de una o varias infracciones típicas de la ley penal, de acuerdo con el postulado del acto19. Como lo advierte REYES ALVARADO: ―[e]sta disparidad conceptual ha

conducido a los intérpretes de cada país a tratar de señalar que el vocablo empleado por el respectivo legislador es el correcto y a mostrar las ventajas que podrìa presentar frente a otras nociones‖20

. Sin embargo, para dicho autor, la distinción terminológica entre ―hecho y acción‖ es un problema formal, porque la teoría del concurso, por ejemplo, puede ser perfectamente construida a partir de cualquiera de ellas, lo cual tendrá incidencia en el alcance que se quiera dar a dichos conceptos. Desde luego, el problema de asumir que la diferencia gramatical es irrelevante, podría llevar a minimizar la importancia que reviste el alcance que se quiera dar a tales expresiones en las consecuencias reales que dichas locuciones tienen en la construcción de los conceptos de unidad de acción o de pluralidad de acciones.

Finalmente, no se puede olvidar que el CPE/1995 prevé de forma simultánea los términos ―hecho‖ [Arts. 73 y 77] y ―acciones u omisiones‖ [Art. 74 mod. LO 15/2003] en materia de unidad y pluralidad de tipicidades. Motivo por el cual un importante sector de la doctrina sostiene, a modo de postura mixta correctiva, que las expresiones: hecho y acción, unidad de hecho y unidad de acción, pluralidad de hechos y acciones, como