5 The rationale for performance contracts
5.3 Conditions for effective performance contracts
La teoría crítica constitucional, ante el abandono del liberalismo del contenido sustancial de la democracia, plantea tomar a la democracia literalmente, a fin de recuperar al autor del orden normativo, el pueblo, reabriendo el espacio político/jurídico para los sujetos políticos.127
La teoría crítica constitucional retoma la definición original de democracia para tomarla en serio, en su valor constitutivo y fundamental, como poder del pueblo “la democracia es el gobierno del pueblo […] todo el poder político proviene del pueblo”128.
Entonces, solo volviendo al concepto sustancial de democracia, como gobierno del pueblo, se reabre el espacio para su participación. Si los proyectos de ley van a ser legítimos, en un sentido sustancial, será cuando se respete la participación social, de tal manera que el contenido material de los proyectos legales acoja las voces, argumentos y razones del pueblo, que buscan la consecución de la justicia.
Este es el desafío para superar el hecho de que el liberalismo haya convertido al concepto de democracia en un universal vaciado de su verdadero contenido.
Otro aporte contemporáneo es el de la teoría de la democracia como derechos humanos, que define a la democracia como “el compromiso político con la emancipación universal, a través de asegurar el goce igual de los derechos fundamentales para todos”.129
Michael Goodhart establece que se acepta la democracia porque se la ve como el sistema más justo y que su fortaleza deriva del atractivo de sus principios, las promesas de libertad e igualdad para todos, creando una sociedad más justa, en el marco del proyecto político de la emancipación, en donde se eliminen las estructuras de opresión y exclusión.
Si la finalidad es el goce igual de los derechos, uno de los mecanismos para lograrlo, es el respeto del derecho a la participación social en el procedimiento legislativo, que es en donde se definen los derechos, sus formas de ejercicio y sus garantías.
Ronald Dworkin propone una teoría de la democracia comunitaria130 integrada131 que aporta elementos para resolver el dilema constitución-democracia, señala que “la intención de dicha formulación es recordarnos la voluntad general de Rousseau”132.
126 Ibídem, p. 256.
127 Ricardo Sanín, Teoría crítica …, op. cit., p. 89. 128 Ibídem, pp. 68 y 69.
129 Michael Goodhart, Democracy as human rights: freedom and equality in the age of globalization, New York, Taylor and Francis Group, 2005, p. 135.
La concepción comunitaria de la democracia permite interpretar las cláusulas constitucionales, denominadas restrictivas133: (libertad de expresión, debido proceso, igual protección de la ley), como expresiones de principios políticos y morales que protegen a la democracia y por lo tanto las cláusulas restrictivas serían estructurales134.
Lo que Dworkin recomienda es interpretar las cláusulas restrictivas, con sentido democrático, por los principios conductores de la concepción comunitaria, como el principio de participación135, el principio de interés136 y el principio de independencia137.
Respecto de cada disposición constitucional restrictiva, hay que decidir cuánto menoscaba los principios de interés, independencia, participación; si los menoscaba, entonces son “inconsistentes con una democracia comunitaria”138 y por lo tanto van contra la moralidad política contenida en esos principios; y además considero, contrariamente a Dworkin, que son inconstitucionales, porque la constitución recoge esos principios, al haberlos positivizado.
130 Es colectiva en el más profundo sentido en que se requiere de los individuos que asumen la existencia de un grupo como entidad o fenómeno por sí mismo. Ronald Dworkin, “Igualdad, democracia y constitución, nosotros, el pueblo, en los tribunales”, en Miguel Carbonell y otro, editores, El canon
neoconstitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 119.
131 Donde la responsabilidad es colectiva y la unidad de juicio es individual, Ronald Dworkin, “Igualdad … op. cit., p. 128. Se opone a la monolítica en donde el juicio es colectivo y puede dar paso a totalitarismo.
132 Ronald Dworkin, “Igualdad … op. cit., p. 120.
133 Establecen límites al poder de que dispone la mayoría según las disposiciones explícitas. Ronald Dworkin, “Igualdad …, p. 115.
134 No pueden ser cambiadas por el mero voto mayoritario. Ronald Dworkin, “Igualdad …, p. 114. 135 A cada persona debe ofrecérsele un rol que le permita marcar una diferencia en el carácter de las decisiones políticas y la fuerza de ese rol no debe estar limitada por suposiciones acerca de su valía, talento o habilidades. La genuina posibilidad de marcar una diferencia es darle a la persona tanto voz como voto. Ronald Dworkin, “Igualdad …, pp. 131, 132.
136 Las decisiones colectivas deben reflejar igual consideración por los intereses de todos sus miembros. Ronald Dworkin, “Igualdad …, p. 133.
137 Los ciudadanos deben ser alentados a considerar que el juicio moral y ético es responsabilidad propia en lugar de responsabilidad de la unidad colectiva. Ronald Dworkin, “Igualdad …, p. 134.
Capítulo II.
Planteamientos para superar las limitaciones de la participación social en el procedimiento legislativo.
Las limitaciones reales al ejercicio del derecho a la participación social, que se presentan en el modelo democrático representativo, expresión de la democracia liberal; particularmente, las limitaciones en el momento del proceso de creación y determinación de contenidos legislativos: lo que puede y lo que no puede decidirse, al decir de Luigi Ferrajoli, plantean la pregunta respecto del modelo democrático que permita tener siempre un gobierno de
las leyes, que se entiende, en el nuevo paradigma constitucional,139 como un gobierno de la
constitución, superando el gobierno de los hombres, para así garantizar la consecución de la
justicia.
En la búsqueda de un modelo de democracia en el que la justicia prime, tomo los aportes de propuestas y prácticas contrahegemónicas140; como los de los estudios decoloniales, que buscan resignificar la democracia; y de los modelos de democracia participativa, deliberativa y radical. El objetivo es reunir los mejores aportes de cada modelo para garantizar la participación social en todas las etapas de formación de la ley; para que, en ella, teniendo por finalidad la consecución de la justicia, se concreten los derechos fundamentales, y se puedan corregir, oportuna y eficazmente, posibles violaciones de estos derechos.
Se debe tener siempre en consideración el para qué de la participación social en el procedimiento legislativo, y la respuesta solo puede establecerse en relación con la búsqueda de la justicia en la convivencia social y con la vigencia de los derechos fundamentales. Al respecto, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, IIDH, establece que:
La participación ciudadana […] significa involucrarse de manera activa y consciente en la eliminación de los obstáculos a la igualdad, en la tarea de garantizar la plena vigencia y protección de los derechos humanos y la vida en democracia, así como en la construcción de la igualdad real para todas las personas que integran la sociedad.141
El IIDH identifica como finalidad de la participación social, el garantizar los derechos humanos y la igualdad real; por tanto, el modelo de democracia debe estar acorde con esa finalidad. Con este parámetro, se analizará los aportes que, a la participación social en el procedimiento legislativo, pueden brindar los modelos participativo y deliberativo de democracia; posteriormente, en el capítulo tercero, se analiza el aporte del modelo de
139 Pisarello establece que el paradigma constitucional debe ser entendido como “el sistema de vínculos y controles a los poderes públicos y privados en beneficio de los derechos de las personas.” Gerardo Pisarello, “Globalización, Constitucionalismo y derechos: las vías del cosmopolitismo jurídico,” en Miguel Carbonell, Estado constitucional y globalización, México, Editorial Porrúa, 2003, p. 239.
140 Boaventura de Sousa Santos, Presentación … op. cit., http://www.expresa.la.
141 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Participación ciudadana, San José, Costa Rica, IIDH, 1997, p. 13.
democracia practicado ancestralmente por las comunidades indígenas, a la luz del proyecto político de la interculturalidad.