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La primera plasmación legal del principio de universalidad tras la Constitución de 1978 se produce para la asistencia sanitaria a través de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad326, cuyo art. 1.2 declara que “son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional”, y su disposición transitoria quinta ordena la expansión progresiva de este derecho a las personas señaladas327. Dicha expansión se culminó con el Real Decreto 1088/1989, de 8 de septiembre, por el que se extiende la cobertura de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social a las personas sin recursos económicos suficientes328, cuyo art. 1º “reconoce el derecho a las prestaciones de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social a los españoles que tengan establecida su residencia en territorio nacional y carezcan de recursos económicos suficientes. A estos efectos se entienden comprendidas las personas cuyas rentas, de cualquier naturaleza, sean iguales o inferiores en cómputo anual al Salario Mínimo Interprofesional.

326

BOE de 29 de abril de 1986, número 102.

327

BLASCO LAHOZ, J. F. La protección asistencial en la Seguridad Social: la Ley de prestaciones no contributivas cit., pág. 81, y ALARCÓN CARACUEL, M. R. En VV. AA. Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social cit., pág. 252.

328

126

Se reconoce, asimismo, este derecho, aunque se supere dicho límite, si el cociente entre las rentas anuales y el número de menores o incapacitados a su cargo fuera igual o menor a la mitad del Salario Mínimo Interprofesional”.

Se sustituye así el concepto de trabajador por el de ciudadano329 y el de riesgo por el de situación de necesidad, marcada en este caso no sólo por la propia contingencia o situación protegida, es decir, la alteración de la salud, sino también por la carencia de los recursos económicos necesarios para atender a dicha contingencia. Como dijimos anteriormente, ello supone la aplicación de un principio de universalidad limitado subjetiva y objetivamente, pues la protección no se dirige a todos los ciudadanos, sino solamente a los económicamente débiles.

No obstante cabe hacer dos matizaciones. La primera matización debemos hacerla en relación a los extranjeros, para los que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social330, va más allá y reconoce el derecho a la protección de la salud a los extranjeros, sin necesidad de que residan legalmente en España. De este modo, el art. 12 establece que “los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”. La inscripción en el padrón municipal, aunque “no es un acto administrativo idóneo para que de él se extraigan consecuencias jurídicas ajenas a su función”, supone “un paso más hacia el principio de universalidad de la asistencia sanitaria, al no exigirse, como en el resto de prestaciones, el requisito de la residencia legal”331_{. Asimismo, continúa dicho precepto, “los extranjeros que se}

encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica”. Por su parte, los menores de edad y las mujeres embarazadas son objeto de protección especial, estableciéndose que “los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles” y que “las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tendrán derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto

329

MONEREO PÉREZ, J. L. y VIÑAS ARMADA, J. M. En VV. AA. Comentario a la Ley General de la Seguridad Social cit., pág. 486.

330

BOE de 12 de enero de 2000, número 10.

331

FERNÁNDEZ ORRICO, F. J. La protección social de los extranjeros en España. En Aranzadi Social,

y postparto”. La expresión en todos estos casos de “encontrarse en España” excluye, no ya sólo la condición de ser residente legal, sino incluso la de estar inscrito en el padrón municipal332.

La segunda matización que conviene hacer en relación a la asistencia sanitaria es que un importante sector doctrinal considera que hoy en día la asistencia sanitaria no sería apta para representar el principio de universalidad en la Seguridad Social, pues no puede considerarse una prestación de Seguridad Social. Concretamente, para ALONSO OLEA “las

prestaciones sanitarias son así el ejemplo insigne de generalización personal paulatinamente conseguida de un sistema de seguridad social, y de su consiguiente desembocadura en un sistema general de salud”333

. Los argumentos de este autor para defender el sistema nacional de salud como algo distinto de la Seguridad Social se encuentran en que la propia CE trata separadamente la Seguridad Social (art. 41) de la asistencia sanitaria (art. 43); normativamente también se ha producido un alejamiento desde que la asistencia sanitaria se halla regulada en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y en los arts. 98 a 125 del Texto Refundido de la LGSS de 1974, no habiéndose incorporado al Texto Refundido de 1994; asimismo, por la separación administrativa que, a nivel del Estado, supone la existencia de un ministerio, el de Sanidad, distinto del de la Seguridad Social (Ministerio de Trabajo e Inmigración); finalmente, por la financiación de las prestaciones sanitarias, que se realiza íntegramente por el Estado sin cargo a las cotizaciones sociales334.

En similares términos DE LA VILLA GIL defiende que el Sistema

Nacional de Salud debe considerarse algo separado y diferente de la Seguridad Social, aunque integrado con ella dentro de un sistema más amplio de “protección social”335

.

Para ALARCÓN CARACUEL, la asistencia sanitaria, pese a estar

transferida a las Comunidades Autónomas en virtud del art. 148.1.21ª CE, sigue siendo una prestación de la Seguridad Social porque el título para acceder a ella aún lo expide el INSS, pero “el día que el acceso a la asistencia sanitaria pública, dispensada por el Sistema Nacional de Salud, sea posible con la mera exhibición del Documento Nacional de Identidad -o

332

Ibid., pág. 10.

333

ALONSO OLEA, M. Las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, Civitas, Madrid, 1999, pág. 58.

334

Ibid., págs. 19 a 21.

335

DE LA VILLA GIL, L. E. El modelo constitucional de protección social. En Aranzadi Social, 2004, nº 3

128

con el permiso de residencia- dejará de tener sentido seguir manteniendo que dicha asistencia es una «prestación de la Seguridad Social»”336.

Por el contrario, para HURTADO GONZÁLEZ los criterios orgánico-

institucionales o de ubicación normativa no son suficientes para la delimitación jurídico-conceptual de la Seguridad Social, de modo que critica la segregación respecto de ésta de la asistencia sanitaria, calificada expresamente como prestación de la Seguridad Social por el art. 38 LGSS y el Convenio 102 de la OIT337. A lo que cabría añadir que la recomendación I del Pacto de Toledo, al ordenar la separación de las fuentes de financiación del sistema, no dejó por ello de calificar expresamente la asistencia sanitaria como una prestación de Seguridad Social universal. No en vano, la asistencia sanitaria ha sido definida “como una prestación nuclear del sistema de Seguridad Social (pese a intentos de separarla del sistema)”338

. Y más recientemente la Orden TAS/2947/2007, de 8 de octubre339, declaró en su art. 1 que “los botiquines para primeros auxilios en caso de accidente de trabajo a que se refiere el anexo VI.A).3 del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, constituyen parte del contenido de la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, definido en el artículo 11 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad Social, y podrán ser facilitados por las entidades gestoras y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social a las empresas respecto de cuyos trabajadores asuman la protección por las contingencias profesionales”. Asimismo, el art. 3 añade que “la reposición del material de primeros auxilios contenido en el botiquín, por utilización o caducidad, será asimismo asumida, con cargo al presupuesto de la Seguridad Social, por la entidad gestora o mutua que cubra las contingencias profesionales de los trabajadores al servicio de la empresa”.

336

ALARCÓN CARACUEL, M. R. En VV. AA. Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social cit., pág. 253, y también ALARCÓN CARACUEL, M. R. Hacia el Derecho de la protección social. En VV. AA. Seguridad Social y protección social: temas de actualidad (Coordinadora LÓPEZ LÓPEZ, J.), Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 33.

337

HURTADO GONZÁLEZ, L. Seguridad Social versus protección social. En Actualidad Laboral, 1995, Vol. I, págs. 204 y 206. Criterio compartido por FERNÁNDEZ ORRICO, F. J. La protección social de los extranjeros en España cit., pág. 8.

338

MONEREO PÉREZ, J. L. y VIÑAS ARMADA, J. M. En VV. AA. Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, pág. 485.

339