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También denominada: función punitiva o penal. Entiende que las indemnizaciones tienen carácter ejemplar, de disuasión o de prevención (Díez-Picazo 2008, 99); siendo expuesta mediante las siguientes palabras:

[…] persigue sancionar al autor de la conducta por la realización del ilícito. Esta función es propia de los sistemas anglosajones y con mayores brillos en los Estados Unidos de América, como se dio en el sonado caso McDonald.

[…] incluso se habla ya de daños punitivos. […]

La corte de los Estados Unidos de América, en el caso Gertz vs. Robert Welch ha definido a los daños punitivos como «multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia» […] es un instituto jurídico siempre accesorio, o como lo ha dicho la jurisprudencia estadounidense «incidental» […]

Los daños punitivos son una institución jurídica que tuvo su origen en dos casos ingles relacionados del siglo XVII. Wilkes vs. Wood y Huckle vs. Money, en los cuales se mandó a pagar más de lo que fue el daño sufrido con propósitos sancionatorios y preventivos. (Chang Hernández 2013, 173-74).

Su reconocimiento, en el sistema de responsabilidad civil peruano, ha sido criticado por diversos autores; así, por ejemplo, se tiene las siguientes opiniones:

Si bien es cierto, resulta razonable que el Derecho busque evitar la producción de conductas dañosas, cierto es que la incorporación a través de sanciones económicas, resultaría muy densas las decisiones judiciales, y en su caso, regular las situaciones jurídicas de espaldas a la realidad social y económica, pues si hoy sumas

13 _{El autor en este punto cita a Alfredo Orgaz en la página 187 de la tercera edición de “El daño resarcible. Actos}

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indemnizatorias quedan impagas (incluso por parte del Estado), qué podríamos esperar de sumas mayores como las impuestas en los sistemas en donde el daño comprende una sanción por la conducta […]

Asimismo, no estimamos que buscar sólo la reparación del daño sea un incentivo para la producción de conductas dañosas, pues cualquier […] [persona] razonable no desea asumir los costos de un daño, por más mínimo que sea […]

En tal sentido, creemos que la sanción o la prevención le competen a otras áreas del Derecho, ajenas al Derecho Civil, como la administrativa-sancionadora o penal, en donde incluso, de acuerdo a sus propia dinámica, promoverían condiciones más justas, ya que el Estado regularía sanciones o penas, por determinadas conductas, permitiéndole a todos conocer las consecuencias de tales conductas14_.

Por ello, estimo que la responsabilidad civil sólo debe encargarse de reparar o resarcir el daño […] (Chang Hernández 2013, 181)

[…] la responsabilidad extracontractual tiene una función reparativa antes que punitiva o vindicativa. El castigo de las conductas socialmente indeseables –que es un fin público– se aplica a través de sanciones penales o administrativas (multas, inhabilitaciones, retiro de la licencia de conducir, etc.). El Derecho Civil, en tanto que Derecho Privado, cautela más bien los intereses de las personas, por lo que, en materia de responsabilidad extracontractual, busca que la víctima no se encuentre desamparada: su preocupación central no está en el culpable ni en la falta, sino en la víctima y en el daño. (de Trazegnies Granda 2016, 16).

[…] es importante que se establezca claramente la línea de frontera entre la pena privada y la tutela resarcitoria: (i) la primera, como su nombre lo indica, está pensada para fijar un sanción de índole civil a un comportamiento que el ordenamiento reprueba y debe desincentivar; la segunda, está destinada a satisfacer un interés lesionado por el daño; (ii) la primera, se activa entonces con absoluta presidencia del elemento «daño» […], pues su única atención gira o debe girar en torno a la conducta contraria a derecho que se quiere sancionar y desincentivar; la segunda no puede activarse sino en presencia del daño resarcible y de todos sus elementos conformantes (Fernández Cruz 2017, 32)

Pese a lo dicho, esta función suele ser atribuida al daño moral; señalándose al respecto:

Siempre ha existido, más o menos oscuramente, la idea de que en la indemnización del daño moral existe un elemento punitivo. (Díez-Picazo 2008, 99)

14 _{El mismo argumento es sostenido en las siguientes palabras:}

Hay otros mecanismos y otras instituciones que por su propia estructura y por sus propios principios se encuentran en mejor posición y desarrollan mejor algunas de estas funciones preventivas o incluso punitivas (muy claramente, el derecho penal o el derecho administrativo sancionador). (Seuba Torreblanca 2012, 53)

[…] la opinión dominante en el civil law, es de negar la admisibilidad y pertinencia de una función punitiva o penal de la responsabilidad civil, que es más bien del derecho penal y del derecho administrativo sancionador. (Fernández Cruz 2001, 263)

No obstante, en contra se ha señalado que esto «… es cierto a medias: […] [ya que] hay un espectro enorme de daños inmateriales que no tienen cabida para ser sancionados, ni por el Derecho Penal ni por el Administrativo» (Jiménez Vargas-Machuca 2005, 280).

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El abandono de la idea de resarcimiento como equivalente de sanción en el civil law, no ha significado, sin embargo, la superación de la discusión que, en determinadas áreas del daño resarcible, aún pueda sustentarse […] la aplicación de una función punitiva de la responsabilidad civil. Ello sucede, por ejemplo, dentro del área del resarcimiento del daño extrapatrimonial […]. (Fernández Cruz 2001, 269)

Por lo que, el daño moral termina por ser considerado como una pena privada en contra del autor del daño; concorde a esto se tiene la opinión del profesor Fernando de Trazegnies Granda:

En el fondo, el pago de una suma de dinero por el daño moral no es sino una reminiscencia de la vieja idea de venganza: aun cuando este tipo de daño por su naturaleza misma no es reparable económicamente, hay quienes creen que no es posible que quien ha causado un sufrimiento moral a otro no reciba algún castigo, que no sea cuando menos obligado a pagar algo por ello.

En consecuencia, la indemnización del daño moral se asemeja más –consciente o inconscientemente– a una multa privada que a una reparación de perjuicio. (2016, 91-92)

Asimismo, se expone que «… podemos apreciar en la jurisprudencia que muchas veces más que un intento de compensación del daño moral, las sentencias lo que realmente buscan es la imposición de una pena al agente, esto resulta muy claro en los casos de agresión sexual en los que la repulsa social es el factor predominante para fijar el monto indemnizatorio sin exigir la acreditación del daño sufrido» (Linares Avilez 2013). En estos casos se confirma el carácter sancionador del daño moral, por cuanto no se individualiza el sufrimiento de cada uno de las personas perjudicadas, al no exigirse una prueba del mismo; lo cual, según el autor citado, resulta incorrecto toda vez que produce un enriquecimiento injustificado, al sufrir cada una de ellas de forma distinta, a consecuencia de su disímil capacidad de afrontar la tragedia; señalando, que: «… el magistrado no se esmera en exigir que se acredite el daño ni establecer en a la magnitud del mismo y menoscabo sufrido por la víctima una formula compensatoria que otorgue satisfacciones sustitutivas al padecimientos injustamente probado» (2013).

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En otro trabajo el profesor Daniel Linares Avilez se alinea a la postura singular que indica en el daño moral, concurren tanto la función aflictiva – consolatoria como la sancionadora; en relación a esta última, indica, que:

En mi opinión, el rol de la indemnización del daño moral tiene una función compleja, que no solo abarca un intento de mitigar el dolor de la víctima por los padecimientos que hubiese sufrido dentro del plano espiritual, ficción legal que resulta necesaria para justificar que vía un pago de indemnice el daño moral. Esta indemnización cumple también con una función punitiva a través de una sanción civil que sirve además de manera instrumental a la función preventiva para conseguir sus fines.

[…] Además la víctima no siempre busca el dinero. No comparto la afirmación que una suma de dinero siempre ayuda, cuando muchas veces la víctima solicita la indemnización de daño moral buscando justicia, ya sea porque el sufrimiento ocasionado por el bien lesionado no es susceptible de compensar bajo forma alguna, o porque simplemente la víctima no está interesada en el dinero o no lo necesita, sino que su motivación únicamente es la sanción del agente, y para dicho efecto está dispuesta a iniciar un proceso judicial que seguramente le va a demorar mucho tiempo y costar dinero, pero que está en disposición de transitar para lograr su objetivo. En mi opinión, aún no ha llegado el momento de que el dinero compre todo, y muchas veces es un despropósito pensar que con la indemnización en dinero se esté buscando compensar valores espirituales. No son excepciones los casos en los que la finalidad es obtener justicia o una sanción civil para los responsables. (2017, 265-266)

Como se evidencia, el autor aludido sostiene que el carácter punitivo del daño moral, es un instrumento de la función preventiva de la responsabilidad civil, ya que: «El efecto de esta compensación del daño moral generalmente va a tener como consecuencia el desincentivo del evento dañoso, es decir, va a propiciar que el agente tome sus precauciones para no provocarlo […]» (2012, 86).

Sin embargo, no se comparte esta posición, ya que se cree que tratándose del daño moral, se estaría vulnerando el principio de reparación integral el daño, al otorgar sumas más allá de las equivalentes al daño15_{, porque si no son de esta índole,}

tampoco se cree que se esté castigando a nadie, sino simplemente, resarciendo objetivamente, más allá de toda cuestión subjetiva. Esta toma de posición, resulta importante al momento de valorar el daño moral; en ese tenor, se sostiene, que: «La

15 _{«… el principio de reparación integral del daño causado, no sólo reconoce una faz positiva en orden a sostener}

la reparación de todo el daño sufrido por la víctima. Sino que además contiene una prescripción negativa de rechazar la indemnización de daños que no se hayan producido» (Hunter Ampuero 2005, 43).

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cuestión reviste la mayor trascendencia, ya que los parámetros que se utilizarán para cuantificar este daño derivan de la función» (Jiménez Vargas-Machuca 2005, 280).

3. ÓRDENES NORMATIVOS ESENCIALES DEL SISTEMA DE RESPONSABILDIAD CIVIL