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También denominada: ilicitud, conducta o hecho ilícito, o conducta o hecho antijurídico. Es un elemento que señala que la conducta dañosa (acción u omisión) es contraria al sistema jurídico, en otras palabras:

«… solo nace la obligación legal de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante un comportamiento o conducta que no es amparada por el Derecho, por contravenir una norma imperativa, los principios que conforman el orden público o las reglas de convivencia que constituyen las buenas costumbres. (Taboada Córdoba 2013, 46)

Un acto es ilícito cuando trasgrede o vulnera al conjunto de normas que integran el sistema jurídico […], de allí que el acto lesivo puede atentar específicamente contra una norma jurídica (lo que incide en el ordenamiento jurídico) o, en todo caso, sin que específicamente se encuentre la afectación de manera expresa, se vea trastocado el ordenamiento jurídico […]. (Armaza Galdos 2014, 750)

[…] la ilicitud es un elemento de cualquier supuesto de responsabilidad civil, sea objetiva o subjetiva. En efecto, la ilicitud se configura al trasgredir, justamente, la “norma impuesta por el derecho” (artículo 1970 del Código Civil, por citar sólo un ejemplo) y, en determinados supuestos, al contravenir los valores de la convivencia o, dicho en otras palabras, cuando se presenta una situación de injusticia (como supuestos pro fraude a la ley o abuso de derecho). (Espinoza Espinoza 2015, 118)

Otra forma de definirla, en entender que «… es correcto hablar de la antijuridicidad cuando la conducta de los sujetos no se halla permitida debido a la ausencia de

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alguna de las causales de exclusión o justificación» (Armaza Galdos 2014, 758); ya que «… el autor del daño no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los límites de lo permitido por el Derecho, esto es, dentro de los límites de lo lícito. Esto significa, en consecuencia, que no existe responsabilidad civil en […] supuestos de daños autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico» (Taboada Córdoba 2013, 46). Dichas causas de justificación, establecidas en el artículo 1971 del Código Civil, es decir, en la responsabilidad civil extracontractual, también pueden ser aplicadas al orden contractual20_{, la cuales son: el ejercicio regular}

de un derecho, la legítima defensa y el estado de necesidad.

Por otro lado, sobre la relación entre antijuridicidad y tipicidad, adhiriéndose a la postura que las diferencia, se cita lo siguiente:

[…] aquella conducta típica no necesariamente puede ser antijurídica, porque puede estar presente una causa de justificación […] el derecho no puede contemplar la obligación de indemnizar mediando un comportamiento atípico, lo que se ha confundido, al parecer es la violación a un “deber” con la antijuridicidad, de tal manera que cuando hay incumplimiento de un deber jurídico concreto (incumplimiento de un convenio), la conducta es atípica [tipicidad propia] y posiblemente sea antijurídica, y cuando hay incumplimiento de un deber jurídico genérico (no dañar: neminen laedere, art. 1969) la conducta también es típica [tipicidad impropia] y posiblemente antijurídica; de esta manera la tipicidad, en material civil, puede comprender la conducta que se ajusta a un descripción específica o, en todo caso, a una descripción genérica […]. (Armaza Galdos 2014, 754)

Finalmente, no se puede evadir tratar (aunque de no de forma extensiva) el tema de su crítica, ya que cierto sector de la doctrina nacional, partiendo de su no inclusión expresa en el ordenamiento jurídico peruano, manifiesta que «… la antijuridicidad no puede predicarse en el Perú como un elemento de la responsabilidad civil, ya que, para ser tal, debe darse permanentemente», en ese sentido, señala también, que: «El daño de por sí no depende de la existencia de un supuesto de hecho ilícito, como demuestran los casos del acto lícito dañoso fuente de una obligación resarcitoria o las hipótesis de responsabilidad objetiva. Ni la comisión de un ilícito implica

20 _{Siguiendo al profesor Javier Armaza Galdos, este indica, que: «Estas causas, si bien no se hallan en la órbita}

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necesariamente la producción de un daño jurídicamente resarcible, como sucede en el caso del incumplimiento no dañoso» (Fernández Cruz 2017, 28). Proponiéndose que este elemento «… debe reemplazarse por otro concepto como aquel del daño injusto, siguiendo el ejemplo del Código Civil italiano de 1942» (Taboada Córdoba 2013, 50-51).

Sin embargo, no se está de acuerdo con la posición anterior, en primer lugar, ya que, como indica el profesor Juan Espinoza Espinoza: «En mi opinión el código Civil, Peruano no cuenta con un reconocimiento normativo específico de la ilicitud (o antijuridicidad), como lo hace el § BGB cuando hace referencia a la “forma antijurídica”, o el artículo 2043 del Codice que alude al “daño injusto”, no se debe llegar forzosamente a la conclusión que la ilicitud no es un elemento constitutivo de la responsabilidad civil. En efecto, nuestro modelo legislativo, concretamente el artículo 1969 del Código Civil, se alinea al artículo 1383 del Code al no calificar la forma en la cual se produce el daño» (2015, 117); sin perjuicio que se crea que «… es necesario que este código establezca directamente […] el requisito de la antijuridicidad […]. Esta necesidad […] es imperiosa para combatir los intentos doctrinarios que buscan negar, sin lógica alguna, la antijuridicidad dentro del sistema de la responsabilidad civil en general» (Taboada Córdoba 2013, 49-50). Y, en segundo lugar, porque, siguiendo también al profesor Juan Espinoza, este se «… cuestiona el argumento basado en que el no considerar la antijuridicidad permitiría el resarcimiento de los “actos lícitos dañosos” […] sostiene […] que dichos actos serían supuestos de abuso del derecho, por tanto, tales actos serían considerados como actos ilícitos dañosos» (2015, 116).