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tiene una larga historia y está centrada, sobre todo, en el contrato de obras y en el de gestión de servicios públicos, que en múltiples ocasiones iban de la mano.

Se hará aquí una simple enumeración de las normas más significativas de la historia española, que por lo que a la contratación del Estado se refiere, deben citarse las siguientes:

1. -Pliego de Condiciones Generales para los contratos de obras públicas, aprobado por Real Orden del 14 de abril 1836.

2. -Instrucción para promover y ejecutar las obras públicas, aprobada por Real Decreto del 10 de octubre de 1845.

3. -Pliego de Condiciones para los contratos de obras, aprobado por Real Decreto del 18 de marzo de 1846.

4. -Real Decreto de Bravo Murillo del 27 de febrero de 1852, estableciendo reglas para la celebración de toda clase de contratos sobre servicios públicos.

5. -Pliego de Condiciones Generales para los contratos de obras públicas, aprobado por Real Decreto de 10 de julio de 1861.

6. -Pliego de Condiciones Generales para la contratación de obras públicas aprobado por Real Decreto del 11 de junio de 1886, de Montero Ríos.

7. -Pliego de Condiciones Generales, aprobado por Real Decreto del 7 de diciembre de 1900, de Sánchez Toca.

8. -Pliego de Condiciones Generales para la contratación de obras públicas, aprobado por Real Decreto del 13 de marzo de 1903, de González Castejón.

9. -Leyes de administración y contabilidad de 1911, especialmente el capítulo V, de los contratos para la ejecución de obras y servicios públicos, modificada luego por la ley 20 de diciembre de 1952.

Toda esta abundante normativa, dictada a lo largo de más de un siglo, no constituyó en ningún momento un verdadero derecho objetivo de la contratación administrativa, inspirador y regulador de ésta en su fondo material. Eran más bien, normas procedimentales, preocupadas exclusivamente de un aspecto de la garantía: el que se centra en la elección y adjudicación de los contratos a un precio lo más bajo posible.

Los sucesivos Pliegos de Condiciones, y en especial el pliego de 1903, supletorio de todos los demás, no llegaban a cubrir este vacío normativo por cuanto aun reconociendo su condición de normas, como el Tribunal supremo declaró en muchas sentencias, no tenían valor de cuerpo normativo general, de auténtico derecho común de la contratación administrativa. Lo cual implica dos consecuencias importantes: primera, que no tenían, por tratarse de derecho singular, virtualidad expansiva, con capacidad autointegradora; y segunda, que en ningún caso suponían derecho vinculante para la propia Administración, que podía (al amparo del principio de la autonomía de la voluntad) desconocer el clausulado interno de cada contrato.

En el siglo XIX, contra la situación anterior, que atentaba contra el principio de legalidad, Eleuterio Delgado expresó, en una nota publicada en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia (T. LXIV) lo siguiente:

“El poder legislativo debe trazar reglas a la Administración que deslinden sus derechos y atribuciones, y marquen sus deberes. Estas reglas deben encaminarse a garantizar los intereses colectivos y asegurar el bien público, objeto de la Administración. Esto supuesto, como aquellos derechos y atribuciones, entre ellos el poder ejecutivo de que se halla dotada, no se le conceden para bien particular, ha de conservarlos por mandato de la ley, lo mismo cuando realiza por sí el servicio que cuando se vale de otras personas y acude al contrato. De aquí la necesidad de salvar en él, por disposición de la ley, sus atributos y derechos: de aquí la posibilidad de traspasar la ley administrativa que protege aquellos, y limita las facultades de la Administración; de aquí la necesidad de respetar aquélla, no pudiendo celebrar un contrato con la libertad que concede la ley común a los demás contratantes”.

Esta falta de derecho objetivo, de normas delimitadoras de la naturaleza del contrato administrativo, fue suplida en buena parte por una abundante serie de decisiones de jurisprudencia administrativa que van reconociendo, aislada y a veces contradictoriamente, la especialidad de dichos contratos.

Siempre, sin embargo, con el carácter de excepción al derecho común, que es el derecho básico que regula la materia. Pero en medio de esta legislación solemne, procesalista y de derecho dispositivo, debe citarse un instrumento legislativo, que nunca alcanzó a tener vigencia pero es de gran importancia, se trata del proyecto de ley presentado a las Cortes con fecha 15 de noviembre de 1900, por el presidente del Consejo de Ministros, Marcelo de Azcárraga. Este texto, aunque no constituyó en ningún momento derecho vigente, es claro testimonio de una época en la que empieza a vislumbrar la especial naturaleza de la figura.

El tratarse de un proyecto de ley con pretensiones de regulación total obligó a abordar el tema frontalmente, en conjunto, y a tomar postura sobre la concepción dogmática de la institución. Este documento, empieza su exposición de motivos afirmando la imperiosa necesidad de decidir las dudas que acerca de la naturaleza y especial carácter de dichos contratos se han producido por una jurisprudencia casuística y contradictoria. En su propio texto establece

“...Sin que sea dable poner en tela de juicio que los contratos en general son de naturaleza esencialmente civil, por cuanto en derecho común es la base fundamental de la cual reciben toda su fuerza y vigor las relaciones contractuales, como instituciones jurídicas, y a cuyas disposiciones e forzoso atenerse para regular los efectos de los mismos en lo que de esencial tienen los recíprocos derechos y obligaciones que de ellos se derivan, tampoco es posible desconocer que la limitada y peculiar capacidad que el Estado tiene como prototipo de las personas jurídicas, y la necesidad ineludible que es lógica consecuencia de esa misma especial capacidad de hallarse representado para realizar sus fines por organismos y funcionarios que, en garantía de los interés públicos, han de tener previa y perfectamente definidos sus deberes y trazada su esfera de acción para que sean válidas las obligaciones en tal representación que contraigan, lo cual constituye una nota característica de la especialidad de los contratos que la Administración celebra”.

El texto es revelador: en la primera parte de él se manifiesta el peso de una tradición, que se remonta al derecho regio y que afirma la naturaleza privada de la materia.

En la segunda, se refleja la especial condición del sujeto que supone la Administración, con su mínima capacidad por un lado, que da lugar a la pugna legalidad-autonomía de la voluntad que preside en contrato administrativo, y con una cierta situación de privilegio, por otro, en atención a los fines que ostenta: los intereses públicos.

Los funcionarios han de tener por ello previa y perfectamente trazada su esfera de acción para que sean válidas las obligaciones que contraigan. Este principio, en su doble aspecto sustantivo y financiero dejará su huella en la regulación del fondo de los contratos. Se afirma únicamente la especialidad o singularidad del contrato por razón del sujeto, más que por razón de la materia, sin advertir el impacto que sobre el fondo del contrato produce ese régimen del sujeto y sin calibrar que cualquiera que fueren las condiciones del sujeto, los contratos sobre determinadas finalidades estarían siempre revestidos de un régimen jurídico singular. Por ello se afirmará en el artículo 51 que:

“En todo lo que especialmente no se determine en la presente ley, los efectos que han de producir los contratos administrativos, serán los que con arreglo a la naturaleza de cada contrato se hallen establecidos por derecho común”.

Esta misma concepción quedaría formalmente consagrada en la ley pocos años más tarde, con motivo de la Ley de la Administración y Contabilidad de 1911, cuyo artículo 65 establecía:

“las disposiciones y normas de derecho común serán aplicables como derecho supletorio para resolver las cuestiones que pueda dar lugar la interpretación y cumplimiento de los contratos administrativos que no puedan ser decididas por aplicación directa de los preceptos del presente capítulo y de las disposiciones complementarias de la contratación administrativa”.

La expresión literal de este artículo era contundente y exigía una consecuencia que ya se contenía implícitamente en el proyecto de Azcárraga y que la doctrina señaló: la prohibición de interpretación y aplicación analógica de los preceptos administrativos, por vía de extensión integradora en los casos de laguna legal.

En la legislación española reciente, que se dirige hacia un derecho material propio de la contratación pública.

En la serie de grandes leyes administrativas que caracterizaron la España de los años cincuenta y sesenta se inscriben tres normas que vinieron a suponer un verdadero cambio: la configuración de un cuerpo normativo general de las obligaciones y contratos administrativos. Son la Ley de bases de contratos del Estado, del 28 de diciembre de 1963, el texto articulado de la ley de contratos del Estado del 8 de abril de 1965, y el reglamento general de la contratación del 28 de diciembre de 1967.

En 1973 y 1975, la ley y el reglamento fueron reformados en algunos extremos, mejorando ciertos aspectos de la regulación, pero la gran tarea legisladora había sido llevada a cabo el los años sesenta.

En efecto, la ley de 1965 vino a cortar en gran medida con la situación anterior, y ello en un doble sentido:

En cuanto aspira a ser una regulación total de los contratos del Estado: Aparece así la ley:

“como derecho general supletorio que complementará los aludidos derechos especiales, sin alterar las peculiaridades administrativas que ostentan. De este modo, aun cuando la materia regulada en la ley afecte a los contratos de obras, servicios, suministros, los más frecuentes, los principios y reglas básicas cardinales de la reforma reciben una virtualidad expansiva que dará unidad y cohesión a todos los negocios del Estado”. “La realidad no responde a esas pretensiones programáticas, ya que, frente a la compleja y variada contratación del Estado en nuestros días, su objeto directo siguen siendo los tres contratos típicos: obras, servicios y suministros, los más frecuentes, los principios y reglas básicas cardinales de la reforma reciben una virtualidad expansiva que dará unidad y cohesión a todos los negocios del Estado”.

“La realidad no responde a semejantes pretensiones programáticas, ya que, frente a la compleja y variada contratación del Estado actual, su objeto directo siguen siendo los tres contratos típicos: obras, servicios y suministros. En segundo lugar, la ley no se limita a aspectos marginales sino que afronta problemas de fondo, marcando en muchos ellos criterios propios, frente a la contratación civil”.

En cuanto no se limita a aspectos formales, procedimentales o solemnes, sino que afronta también los temas de fondo, marcando criterios propios de la contratación administrativa frente a la civil: la aparente similitud formal entre el antiguo artículo 10 de la ley 1255 del C. C. E., es solo aparente, pues responde a principios inspiradores diferentes (legalidad Vs. Autonomía de la voluntad), el equilibrio entre prerrogativas y garantías, la equivalencia material de las prestaciones (frente al equilibrio sinalagmático civil) y la recuperación de la idea de justo precio, los criterios de interpretación, la mora, el régimen de prescripción o compensación de créditos, etc., responden en ambos ordenamientos a principios diferentes.

Con ello, la legislación española había dado la espalda a un sector de la doctrina que, en aquellos años, volvían a defender la vieja tesis de que la contratación era materia sustancialmente civil, privada, a la que se aplican en principio las regulaciones materiales, de fondo, del

derecho privado común, sólo que con algunas especialidades o singularidades derivadas de la especial condición del sujeto: el Estado. En una de sus últimas formulaciones se resume esta postura en las siguientes afirmaciones:

“En su origen la distinción contratos administrativos – contratos privados juega exclusivamente en el plano procesal y carece de toda trascendencia en el plano material o sustantivo”; se trata de una atribución jurisdiccional por razones pragmáticas de simple utilidad; se aduce como prueba que en las primeras regulaciones se atribuye a la jurisdicción contenciosa el conocimiento de todos los contratos que celebra la Administración sin distinción alguna”.

“La pretendida construcción del contrato administrativo como una figura autónoma es un subproducto innecesario y artificioso de lo anterior, un error provocado por la importación francesa de la doctrina del servicio público”. “Las llamadas cláusulas o poderes exorbitantes, o bien constituyen situaciones a las que se podría llegar perfectamente en un contrato privado por vía de pacto entre las partes, o bien son poderes extracontractuales que deriva de la posición jurídica general de la Administración”.

“El contenido obligacional del contrato no es una regulación sustantiva de derecho administrativo material, sino que debe quedar remitido al derecho común; que ello es posible lo prueba el hecho de que otros derechos han encuadrado pacíficamente el grueso de la contratación de los entes públicos en las regulaciones comunes de derecho privado, encomendadas al juicio de los tribunales ordinarios”.

“Lo único que hay en definitiva son modulaciones o variantes que introduce la presencia subjetiva de la Administración, con diferente intensidad según el tipo de contrato, pero que en ningún caso suponen una diferencia de naturaleza”.

“Ha sido un error, el encaje , en la ley de contratos del Estado, de la tesis del contrato administrativo, que se manifiesta en la extensión y completud de su regulación y en el régimen de fuentes normativas aplicables a éstos”.

Igualmente es errónea la teoría que afirma que a soluciones idénticas a las de un contrato administrativo se puede llegar en un contrato privado por vías de pacto. Frente a ello hay que recordar que lo que caracteriza a un sistema de contratación, esto es, lo que constituye el derecho material, no es el clausulado de un contrato, sino las normas

aplicables ante el silencio de las partes; y es obvio que tales situaciones de prerrogativas no existen en un contrato privado.

Si se intentase reconocer tales poderes a una de las partes en un contrato civil, las cláusulas podrían ser válidas en algunos casos, pero en otros casos serían nulas de pleno derecho por infringir el artículo 1256 del Código Civil español y las normas de orden público; en cambio, en el contrato público, no sólo tales cláusulas son perfectamente válidas, sino que además, aunque no se incluya, tales poderes y prerrogativas existen siempre ex lege, y lo que resulta muy discutible es la validez de una cláusula en contrario.

No parece que pueda afirmarse que la contratación de los entes públicos se haya encuadrado pacíficamente, en ningún país, en el derecho privado.

En el procedimiento administrativo español, con la expedición de la ley 4ª de 1964 entran a regularse los contratos de obras públicas porque ese es el centro de gravedad de la ley 4ª de 1964, y aunque esa no es una ley dedicada a la institución del arbitraje administrativo, se dice sin embargo que ese es el verdadero antecedente de una norma jurídica del derecho colombiano que se refiera a ese tema en particular.

En España los actos administrativos llamados convencionales en donde intervienes los ciudadanos y dan lugar a la expedición final de un acto administrativo, si en eso puede haber acuerdo, qué impide que lo haya para la celebración de un compromiso o para el pacto de una cláusula compromisoria.

4.3.1.3. El Arbitraje en Contratación Estatal en España.- En