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El principal problema de esta materia (que ha sido muy complicada, y ha producido muchos cambios en los últimos cincuenta años), está en que la mayor parte de los casos, el texto, la señal escrita de lo que nosotros llamamos Derechos fundamentales, no tiene la estructura típica que tiene, por ejemplo, el Código Civil, Penal, o cualquier otra a la que se está acostumbrado. Incluso, en la misma Constitución, los preceptos sobre formación de la ley, cuya señal escrita sugiere, con su primera lectura, un contenido normativo. Ej. Las leyes orgánicas constitucionales requerirán 4/7. En materia civil, el vendedor debe entregar la cosa en el tiempo pactado y sin no se ha pactado tiempo alguno en la primera oportunidad o cuando sea requerido para ello. Incluso en los mismos Derechos Fundamentales, en el Art 19 nº7 letras b) c) y d), dan cuenta de lo que nos referimos.

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Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes;

c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.

Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas; d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto.

Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público.

Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito;

Lo que pasa con la mayor parte de los preceptos de Derechos Fundamentales, al ser leídos (19 nº1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, etc.), de todos estos quizás la única regla cuyo contenido normativo se puede apreciar con claridad es el art 19 nº2 que prohíbe la esclavitud, agregando además que el que pise su territorio queda libre, es decir, aquí hay un efecto jurídico.

Pero en todos los demás, no ocurre igual, la prescripción de conducta no se evidencia, al menos en su primera lectura.

Lo anterior da lugar a dos caminos divergentes en la forma de expresar estos textos.

1.- La postura más recurrente (“de moda”) postula que estos enunciados se van a tratar de una manera cualitativamente distinta a otros enunciados jurídicos, y por lo tanto se les va a asignar de entrada una denominación y al mismo tiempo una calificación distinta a la usualmente acostumbrada para los textos jurídicos, dándoles la designación de “Valores o principios”, Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:

2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

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Esta denominación de los preceptos sobre derechos fundamentales como valores o principios se debe principalmente a la recepción, no solo en nuestro país sino que en varios de habla hispana (e incluso europeos), de la teoría de dos autores: ROBERT ALEXY ([Alemán] suscrito a

la idea que los derechos son principios) y RONALD DWORKIN ([Norteamericano]suscrito a la

idea de que los derechos o algunos enunciados constitucionales son valores).

Ellos sostienen que estos preceptos constitucionales esencialmente tienen un „„contenido

sustantivo’‟, no un contenido prescriptivo, vale decir, representan en ambos casos objetos o finalidades valiosas, y en el plano de la aplicación del derecho nunca se puede optar de manera definitiva

por uno de estos valores en primacía sobre los demás. De modo que, yo no puedo decir que siempre y en todo caso la libertad de expresión vale más que la protección a la honra (o que la libertad de conciencia está por sobre la propiedad).

Ellos dicen que la característica de los valores y de los principios es que „„tienen permanente una

pretensión de vigencia‟‟, la cual no desaparece frente a otros principios o valores, lo que sí sucede,

de acuerdo a lo que ellos dicen con las reglas. Por ejemplo, en relación con la propiedad privada, el delito de hurto desaparece en el caso del hurto famélico (en estado de necesidad), ahí la protección a la propiedad desaparece definitivamente frente al sujeto que roba para sobrevivir (con lo que el respeto a la propiedad se anula en el derecho penal).

Ahora bien, en el caso de los derechos fundamentales y de enfrentamiento de derechos fundamentales nunca hay uno que se anule definitivamente sino que lo que hay simplemente es derechos o valores o principios con la misma pretensión de vigencia, y por lo tanto, cuando se encuentran enfrentados hay que proceder a una operación que se denomina ponderación. Ponderar, en términos gráficos, significa sopesar o balancear para el caso concreto los principios o valores en juego (Alexy habla de la optimización de los principios), y en ese caso concreto ver a cual se le da, atendidas las circunstancias, mayor peso relativo. Un ejemplo de aplicación bien desarrollado de esta técnica de ponderación está en el caso Kronos con Madrid del año 2008 ante el juzgado laboral de Copiapó (*material de lectura obligatoria como un ejemplo paradigmático de esta idea de ponderación*).

A modo de resumen, la ponderación implica teóricamente la afirmación de que los derechos fundamentales son principios o valores que tienen una pretensión de vigencia que no cede ante otros derechos o valores, y que llegado el caso concreto hay que ponerlos en la balanza con las circunstancias del caso, y ahí recién a la luz de esas circunstancias del caso ver cual se prefiere, pero ese ver cual se prefiere no significa que en otro caso podría invertirse este juicio de preferencia. Este es un camino que podríamos llamar “la respuesta a la perplejidad” (cuando uno está perplejo siempre busca alguna explicación y aquí la respuesta a la perplejidad fue decir que se trataba de algo diferente a lo cual se le aginaba el carácter de principio o de valor, y ante un enfrentamiento entre ellos procedo a una operación de ponderación).

¿Por qué es tan atractivo este método de la ponderación? ¿Por qué es visto como particularmente protector de estos derechos? Respuesta próximo martes

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2.- El segundo camino (el camino menos recorrido y el más arduo), es considerar que estos preceptos (los leídos y muchos otros del art. 19, y en general los preceptos sobre derechos fundamentales) tienen la misma naturaleza que cualquier otro precepto de un texto normativo, solo que

imponen mayores dificultades a la interpretación. Imponen mayores dificultades a la interpretación porque su efecto indiciario es débil.

NOTA: El efecto indiciario es un efecto propio del lenguaje y de la comunicación humana y que consiste en que una señal del lenguaje produce en nosotros un efecto preliminar de significado. Si por ejemplo se menciona la Mancipatio, algo nos evoca (todos sabemos que es una figura del derecho romano relacionada con la potestas del padre o potestad dominical del padre de familia). Ahora bien, antes de entrar a estudiar derecho la Mancipatio era una palabra que no nos decía nada. ¿Qué es lo que cambió? ¿El significado de la palabra? No. Lo que ocurre es que antes para nosotros esa palabra no tenía efecto indiciario y ahora lo tiene. Y eso es lo que nos permite comunicarnos. Obviamente todo el lenguaje tiene un efecto indiciario y eso genera una serie de procesos de cuestionamiento y confirmación de información a nivel de procesos neuronales (nuestras neuronas siempre están ávidas de construir significados, de construir algo coherente porque fueron educadas así). Siempre el proceso comunicativo, incluso cuando uno se equivoca o produce una mala interpretación, se inicia por un algo que captura nuestra atención y que le dice algo a nuestro interior. Si por ejemplo el profesor nos saludará diciendo привет en las mañanas nadie entendería que está diciendo, sin embargo si nos comunica que dicha expresión traducida al español es hola, la situación cambia y probablemente en las mañanas cuando diga привет todos le diremos hola profesor, y ya nunca más va a ser lo mismo, porque una vez que tenemos un efecto indiciario nunca lo podemos perder. Nunca se puede dejar de saber lo que uno sabe en materia de lenguaje (por más que uno intente olvidar, siempre sabrá que dog significa perro). En Derecho sucede algo parecido. Aquello que uno va adquiriendo a lo largo del estudio del derecho es el efecto indiciario de algunas cosas. En ciertos casos el lenguaje natural nos permite comprender sin mayor problema (ej. el vendedor debe entregar la cosa vendida). En otros casos modificamos el efecto indiciario, con lo que va a resultar difícil no jugar (su comprensión). Qué es lo que es el mero tenedor, ¿es una sola pieza de cubiertos que usamos en la mesa? O para que ustedes vean bien, va a ser una persona que no tiene título sobre la cosa que tiene materialmente, que tiene bajo su poder, no tiene título traslaticio de dominio, eso es un mero tenedor.

¿Qué es lo que es la tradición? Hasta cuarto medio era un conjunto de prácticas, etc. etc. etc. de ahora en adelante no van a dejar de pensar en que es un modo de adquirir el dominio consistente en una transferencia y así sucesivamente, no cierto, o “los esposos, te presento a mi esposa ¿ustedes conviven?, no si estamos casados, entonces no es tu esposa, es tu cónyuge”, sí o no, o sea es la novia, sí o no y así sucesivamente.

Entonces cuando nosotros vemos, el derecho a la vida, ahí pueden cerrar ya el cuadro, cuando nosotros vemos estos textos, lo que sucede es que no nos evoca un efecto indiciario de reglas, están expresados en otros términos. La técnica, podríamos decir, la técnica legislativa en este

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caso la técnica constitucional es una técnica que tiende a sintetizar y, como les digo esta segunda alternativa, esta segunda vía de los derechos fundamentales, parte justamente por esa pregunta: ¿por qué están expresados de manera sintética? ¿Qué es lo que explica que en vez de decirse las respectivas reglas, se habla por ejemplo de la libertad de conciencia?

Se fijan ustedes. Repito, son dos caminos, uno; derechos como valores y principios, dos; derechos como cualquier otro texto normativo, pero sometidos a las respectivas exigencias de interpretación con dificultades propias de la forma en que están expresados. Esta es la premisa inicial, nosotros vamos a, voy a tratar de hacerlo de alguna manera, voy a explicarles que este segundo camino cumple de mejor las funciones que se esperan de la Constitución

Uno puede decir que aquí hay caminos mejores o peores, yo creo que lo que uno tiene que tratar de hacer descubrir la función que cumple la Constitución. La Constitución cumple una función legitimadora del poder y ordenadora del proceso político, ese podríamos decir que es el objetivo fundamental y eso no necesariamente implica siempre ser popular.

Bien, ¿existen dudas hasta aquí?, quedan claros los dos caminos y las razones de por qué nos enfrentamos a estos dos caminos frente al texto. Alumna: ¿podríamos decir que el problema radicaría en que el texto no nos lleva a ningún tipo de efecto indiciario, o más bien decimos que la conducta regulada no está descrita, o bien, podríamos decir que no hay protección a nivel constitucional? EAL: muy buena pregunta, porque eso en el fondo nos lleva a los errores en los que incurre la primera opción: que la conducta esté o no esté descrita, uno puede responder, como pregunta, la pregunta ¿la conducta está o no está descrita?, uno la puede responder en dos planos, y esa respuesta en dos planos, es una confusión respecto del rol del texto, uno podría decir “la conducta no está descrita porque no la veo descrita en el texto”, se fijan, esa es la primera respuesta y esa es la respuesta que sigue la descripción de los derechos fundamentales como valor o principio, dice: ahí no hay conducta, como no hay conducta, lo que yo veo es que hay valores y principios, o bien, uno puede decir, en la medida en que la conducta está o no está descrita no depende del texto, depende del método de interpretación. Porque hay muchos casos en que tampoco en los demás textos normativos yo tengo una conducta descrita, la llego a describir incorporando muchos otros elementos.

Usted podría decir: pero en derecho penal la conducta tampoco está descrita, “pero Profesor, cómo que no está descrita, si queda claro, el que mate a otro será castigado”. Sí claro, pero es que usted considera la conducta a partir del tipo penal, las agravantes, las eximentes, las circunstancias del caso concreto y así sucesivamente.

Entonces para la segunda hipótesis, el camino que yo les he dicho, en realidad lo único que nos da siempre el texto es un efecto indiciario, a veces este efecto indiciario es mucho más claro y yo puedo creer que ya está en la Constitución, y otras veces el efecto indiciario por lo menos en primera línea es más débil y yo podría pensar que no está la conducta, pero el que yo

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justifique una conducta como regulada o no regulada en la fuente, no depende de la fuente, sino que depende del intérprete.

Les pongo un ejemplo, para mí, después de haber hecho todos los estudios pertinentes, cuando alguien me dice que se protege la libertad religiosa (que no es el caso de nuestra Constitución, en nuestra Constitución se protege la libertad de conciencia, la libre manifestación de todas las creencias, el ejercicio libre de todos los cultos, la libre construcción de templos), pero no se protege la libertad religiosa como tal, para mí, que yo tengo estudiado el tema, cuando alguien me dice que se protege la libertad religiosa, yo tengo clarito cuál es la conducta descrita a nivel de efecto indiciario y se la puedo justificar punto por punto, por qué, porque a eso es lo que iba, porque resulta que la interpretación constitucional tiene que hacerse cargo de cómo surgen los textos, los textos constitucionales, a diferencia por ejemplo de lo que ocurrió en el periodo de la codificación en que se trataba … a diferencia de los códigos, no cierto, lo que sucedió a nivel constitucional es que la mayor parte de los derechos fueron objeto de lucha, objeto de batalla, fueron peleados y se les puso luego un nombre a eso que era peleado. En el caso de la libertad religiosa habían varias cosas que eran objeto de lucha y cuando se consiguieron y dijeron “ya, esto está dentro de la libertad religiosa” por ejemplo, el derecho a cambiarme de religión sin que me hagan nada, el derecho a no responder cuando me preguntan por mi religión, el derecho a poder optar a cargos públicos con independencia de mi religión, el derecho a erigir templos, el derecho a celebrar culto en mi casa, el derecho a enseñar, el derecho a hacer proselitismo religioso, claro, el derecho a que me sepulten de acuerdo al rito de mi religión y así sucesivamente, son varias cosas, pero como en el momento en que se llevó a cabo esa lucha política estaban claras cuales eran las líneas involucradas, se usó simplemente “libertad religiosa” yo enjuicio con la libertad religiosa y eso engloba todo. La mejor prueba de eso, una vez hecho el comentario, nosotros no tenemos protegido en nuestro catálogo la libertad religiosa como tal, y eso se explica porque en Chile nunca hubo una lucha política sobre la libertad religiosa, pero cuando en Chile se regula la existencia de entidades religiosas en la ley 19.638, se toma de la legislación española era lo que a su vez podríamos denominar el contenido europeo estándar producto de la lucha religiosa de la libertad religiosa en Europa, y si ustedes miran los art. 6, 7 y 8 (léanlos), se van a dar cuenta que las conductas están bien descritas. Particularmente el 6 que alude a la libertad religiosa individual, 7 y 8 a la libertad colectiva.

Entonces ahí ustedes van a ver, está descrito, pregunta ¿se necesita una ley para precisar el contenido de un derecho fundamental? Mi respuesta sería NO, lo que se necesita es un método adecuado de interpretación constitucional, ese es el gran quid de los derechos fundamentales, cómo yo proceso respecto de textos escuetos.

Alumno: profesor, entonces aquí no existiría un enfrentamiento de derechos fundamentales. EAL: no, nunca se deberían dar enfrentamientos porque cada derecho tiene un contenido propio que no colisiona con otro derecho. Lo que hace un derecho fundamental es proteger

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ámbitos de la existencia humana. Lo que puede colisionar son ámbitos de la existencia humana individual con otros individuos, pero ahí no colisiona el derecho fundamental. Si usted, esto podríamos decir que es una especie, los derechos fundamentales son una especie de toldos instalados en un campo, este toldo lo protege del sol, que en este caso sería el ejercicio ilegítimo del poder, si usted se sale del toldo y se agarra a combos con otra persona, el conflicto puede existir por supuesto, pero no hay un conflicto entre derechos fundamentales ilegítimos, se crea un conflicto entre individuos, que aún puede existir, y la mejor prueba de ello está, con o sin la existencia de derechos fundamentales.

Cuando me dicen que esta persona mató a otra, y por lo tanto lesionó su derecho fundamental de la vida, no, le quitó la vida no más, si no hubiera Constitución, si no hubiera protección al derecho fundamental a la vida, lo que hubiera hecho sería lo mismo.

Alumno. EAL: la primera opción, dice que estos derechos son valores o principios, no se preocupan de determinar cuáles son los comportamientos debidos o no debidos, si no que de entrada le dicen al juez “estos son los derechos, este derecho es un valor y usted simplemente sopéselos” y en el fondo en términos prácticos eso significa decirle al juez complételo según su sentir de justicia en el caso concreto.

Porque cuando yo digo “mire la libertad de conciencia se opone a la libertad de expresión”,