mediante Decretos Supremos (DS) ¿Será el DFL un DS? El profesor Peña pensaba antes que el DFL se trataba de un decreto especial. Pero un día hablando con un administrativista, este le hizo ver la luz y lo convenció de que como el PdlR “habla” en la vida jurídica por medio de DS, y el DFL lo dicta el mismo PdlR, la forma en cómo un DFL se exteriorizará será por medio de DS; cosa distinta es si este último contiene o no materias de ley. La explicación de esta afirmación radica que, si bien un DS puede contener normas reglamentarias, ello no significa que sea sólo esa la única. El PdlR puede dictar reglamentos (ello a través de DS), pero puede también dictar órdenes a un inferior, lo que toma la forma de circulares, en caso de que lo dictase un jefe de servicio cualquiera; pero como lo dicta el PdlR es un DS. En conclusión: el DS no dice relación con el contenido, sino con la forma, de manera tal que como el PdlR tiene que dictar un DFL, lo hace en la forma de un DS, pero su contenido es otro. En este punto, el profesor Peña comenta el fallo del TC acerca del requerimiento de inconstitucionalidad de la Resolución Exenta N° 584 (no dictada por el PdlR, y por tanto, no bajo la forma de DS), que dispuso la distribución obligatoria en el sistema público de salud y a menores de edad, de la denominada “píldora del día después”, ocasión en la que señaló que, como tal resolución contenía normas reglamentarias, estas debían estar incluidas en un DS. En otras palabras, para el TC toda norma de carácter reglamentario debe estar incluida en un DS. Pero esto es un error, pues el DS no tiene un contenido propio, sino que constituye sólo la forma en cómo “habla” el PdlR. El DS no es sólo producto del ejercicio de la potestad reglamentaria en sentido estricto, sino también en sentido amplio, y por tanto, caben en él órdenes e instrucciones.
Por tanto, lo que debe dejarse en claro es que el DFL se proyecta en la vida jurídica a través de DS, aún cuando regule materias de ley, y por tanto, debe cumplir con todos los requisitos de forma de un DS. El art. 32 n°6 CPR habla sólo de la potestad reglamentaria sobre materias que no sean propias de materias de ley, pero el DS no solo contiene materias de potestad reglamentaria. Así, un decreto de emergencia económica es también un DS.
Art. 54 n°1 i. final. En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64.
NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ,DERECHO,AÑO II,PARALELO 02, 2011,PUCV
Materias objeto de delegación
El art. 64 se refiere a las materias que puede entrar a regular un DFL, pero lo hace de una manera negativa: no señala cuales son, sino cuales no pueden ser objeto de delegación.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la
ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.
La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de
los funcionarios del Poder
Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la
Contraloría General de la República.
1-. Nacionalidad y ciudadanía 2-. Elecciones y Plebiscitos 3-. Garantías constitucionales
4-. Materias propias de ley orgánica constitucional y ley de quórum calificado
5-. Materias que afecten la organización atribuciones y régimen de los funcionarios del poder judicial, del congreso nacional del tribunal constitucional, y de la contraloría general de la república.
Estas son las materias no pueden ser objeto de delegación y es porque cuando usted pregunto si el congreso nacional podía negar lugar a la autorización, yo le respondí que en realidad la materias que son materias propias de decreto con fuerza de ley son poco importantes y restringidas por esto. Por ejemplo cuando hablamos de materias relativas a garantías constitucionales se nos reduce mucho el espacio porque por alguna razón puede afectar una garantía constitucional
Pregunta alumno:
1-. ¿Profesor son recurrentes los Decreto con fuerza de ley? En el gobierno de 1980 a 1990 se dictaron muchos decretos con fuerza de ley, que por que ustedes saben que el legislador en ese entonces era la junta militar y el presidente Augusto Pinochet ¿Qué hacían? La junta militar le delegaba las facultades a Pinochet que era el presidente, con esa podíamos entender cumplida la exigencia, pero en algunos casos se regularon materias que afectan garantías constitucionales. Por Ejemplo el dfl1/1987 se regula sobre la propiedad de la energía eléctrica, sobre la distribución generación, que claramente afectan las garantías constitucionales. El derecho es un atributo de la persona, la garantía es el modo específico de protección del derecho (concepto de garantía EAL “ instrumento al servicio de la concreción fáctica de la promesa
normativa) entonces cuando uno habla de garantías constitucionales entonces cuando habla de
garantías constitucionales, uno podría pensar que no son materias de la facultad legislativa delegada aquellas que dicen relación con los medios específicos de protección por ejemplo
NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ,DERECHO,AÑO II,PARALELO 02, 2011,PUCV
acción de amparo, sin embargo, se entiende que cuando se habla de garantías constitucionales se habla de las materias contempladas en el artículo 19.
2-. Respecto al inciso III, el profesor Pedro Pierry, señala que en virtud de esta disposición se podría llegar a entender que solamente estas materias están prohibidas, o sea se hace caso omiso a la prohibición de materias propias de LOC. Abre una puerta para lo que pudiese ser delegaciones sobre materias propias de LOC que no se refiera a las materias comprendidas en el inciso III (pero nadie lo pesco).
3-. No me queda claro cuando se habla de las materias prohibidas de los decretos con fuerza de ley respecto de la iniciativa legislativa del presidente de la república. Respuesta: La iniciativa dice relación con el procedimiento de la ley, esto es un decreto con fuerza de ley, aquí no hay discusión parlamentaria, el presidente no la discute como se hace en el parlamento, es por eso que se restringen las materias. El decreto con fuerza de ley dice relación con materias de ley, pero no con el procedimiento de la ley. Las materias están restringidas para que se dicten vía decreto con fuerza de ley, que es una cuestión totalmente distinta a la iniciativa legislativa del presidente de la república.
Plazo.
La constitución en el inciso primero del artículo 64 establece claramente que el plazo para dictar el decreto con fuerza de ley no puede exceder de un año, en la ley habilitante, el congreso autoriza al presidente a dictar el decreto con fuerza de ley y en esa ley se debe señalar el plazo, y el plazo señalado en esa ley no puede exceder el año. (Siempre tiene que señalarlo [el plazo], si no lo señala puede ser representada)
Pregunta de Christian: No me queda muy claro respecto a las materias dirigidas por el presidente de la república […] decreto con fuerza de ley y luego se dice que tiene iniciativa legislativa.
Profesor Peña: Son cosas distintas porque la iniciativa dice relación con el procedimiento de la ley y aquí al presidente se le autoriza y no discute la ley como se discute en el parlamento. El decreto con fuerza de ley dice relación con materias de ley, pero no dice relación con el procedimiento de la ley.
Christian: Entonces por ejemplo yo presidente si quisiera regular algo de nacionalidad por ejemplo tengo que hacerlo por iniciativa legislativa
Profesor Peña: Claro
Christian: Pero entonces estas materias no son materias que se encuentren restringidas de manera completa ¿?
Profesor Peña: Son restringidas para que se dicten por decreto con fuerza de ley, es una cuestión completamente distinta, porque en este el presidente llega lo firma y se acabo, no hay discusión. Por supuesto que puede regular materias de nacionalidad y ciudadanía pero tiene que hacerlo a través del congreso nacional.
NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ,DERECHO,AÑO II,PARALELO 02, 2011,PUCV
Entonces el plazo no puede ser superior a un año, cual es la excepción ¿? El decreto con fuerza de ley dictado con ocasión de un acuerdo aprobatorio, ya hablamos que era, el acuerdo aprobatorio puede autorizar al presidente de la republica para dictar un decreto con fuerza de ley para el cabal cumplimiento de un tratado durante la vigencia de este, y como el tratado puede durar mucho mas de un año constituye la excepción. La excepción entonces es que los decretos con fuerza de ley con acuerdo aprobatorio no se exige un plazo, en cambio si es respecto a una ley delegatoria el plazo no puede exceder un año.
Cuál es el control de la facultad legislativa delegada ¿?
Debemos distinguir entre el control preventivo y control represivo, y en el control preventivo debemos distinguir nuevamente entre el control de la ley delegatoria y el control del decreto con fuerza de ley propiamente tal.
Control preventivo de la ley delegatoria: hemos señalado que esta ley delegatoria es una ley ordinaria, cuál será el control que se debe ejercer respecto a esta ley ordinaria ¿? Control de constitucionalidad por el tribunal constitucional, que numeral ¿? Artículo 93 numeral 3, el cual es un control preventivo y facultativo.
Control preventivo del decreto con fuerza de ley: Sometido al trámite de toma de razón de la contraloría general de la república, que pasa si el contralor representa el decreto con fuerza de ley ¿? Se puede insistir ¿? No se puede insistir, pero el presidente puede elevar un requerimiento ante el tribunal constitucional en virtud del Artículo 93 numeral 4.
Resumiendo: existen dos tipos de controles el preventivos y represivos y en el preventivo hay que distinguir entre el control de la ley habilitante y el del decreto con fuerza de ley, como la ley habilitante es una ley ordinaria el control el número 3 del Art. 93 de la CPR y en el decreto con fuerza de ley el control preventivo lo realiza la contraloría general de la republica mediante el trámite de toma de razón, si el contralor representa este decreto con fuerza de ley por estimarlo como inconstitucional el presidente no puede insistir y por lo tanto solamente puede elevar un requerimiento ante el tribunal constitucional en virtud del Art. 93 numeral 4.
Pregunta de Isabel: Profesor, en que hipótesis puede impugnarlo el congreso nacional ¿? Profesor peña: los legitimados activos del… o sea en la contraloría no lo pueden hacer, solo lo pueden hacer en el control represivo del decreto con fuerza de ley…o sea control represivo ahora… […]…veo caras de desconcierto…
Alarcón: Si nosotros decimos que la forma que tendría el decreto con fuerza de ley seria la de decreto supremo, porque (una palabra que no pude determinar lo siento luego nombra el artículo 93 numerales 4 y 16 y no se escucha)
Profesor peña: Porque el numeral 16 se refiere al ejercicio de la potestad reglamentaria, recuerden que dije que el decreto supremo puede ser reglamentario pero también puede tener otro contenido.
NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ,DERECHO,AÑO II,PARALELO 02, 2011,PUCV
Control represivo del decreto con fuerza de ley: Lo ejerce el tribunal constitucional Art. 93 numeral 4, una vez que ha sido tramitado y publicado en el diario oficial el DFL este puede ser objeto de un requerimiento ante el tribunal constitucional
Legitimados activos: cualquiera de las cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio dentro del plazo de 30 días contadas desde la publicación del DFL, esto está en el Art. 93 inciso séptimo.
Cuál sería el segundo control represivo de la facultad legislativa delegada ¿? La acción de inaplicabilidad por inconstitucional, ahora existe un problema con la ley habilitante, es que si se han dado cuenta yo no me he referido a un control represivo de la ley habilitante, pues la única manera en que se podría entender que existe un control represivo respecto a una ley habilitante es que siempre se alegue la inconstitucionalidad del decreto con fuerza de ley, por ejemplo por la vía de la inaplicabilidad, que hay una gestión pendiente y exista un decreto fuerza de ley que puede aplicar y resultar decisivo en la resolución del asunto, y ustedes alegan que el DFL es inconstitucional porque justamente el congreso dio un plazo de más de un año para que se dictara el DFL, y ahí está el problema el control siempre es indirecto y no directo.
Se me había olvidado una cosa respecto a la contraloría, se que la pasaron, pero quiero saber si lo saben, cual es el control que ejercer la contraloría tomando en cuenta que ya sé que saben que es un control preventivo pero que es lo que tiene que examinar la contraloría ¿? Tiene que ver dos cosas:
Que el decreto con fuerza de ley no vaya en contra de la constitución
Y que esté de acuerdo con la ley delegatoria.
Una última cosa el Art. 64 se habla de una facultad que está dentro de la facultad legislativa delegada pero no es facultad legislativa delegada, y es la que está en el artículo 64 inciso 5 que “Es la facultad que tiene el Presidente de la República para dictar textos refundidos, coordinados o sistematizados de la ley” acá como ustedes saben es un poco complicado el asunto porque la manera en cómo se expresa esta facultad del Presidente de la República es por medio de un decreto con fuerza de ley pero no es una facultad legislativa delegada porque esta facultad proviene directamente de la Constitución. No puede ser interpretativa porque en el inciso 5 se señala expresamente que en virtud de la facultad el Presidente de la República no puede alterar el verdadero sentido y alcance de la ley entonces acá en este caso existen varios cuadernos y todos dicen algo, entonces el Presidente de la República refunde el cuaderno, le coloca número (artículo 1,2, 3…) y dicta un texto refundido y coordinado. Porque existen ciertos cuerpos legales que están dispersos, él los une. Pero cuando ejerce esta facultad él no puede alterar el verdadero sentido y alcance de la ley. Esta facultad se manifiesta a través de un decreto con fuerza de ley. Esta no es naturalmente una facultad legislativa delegada porque no existe una delegación de facultades, sino que la facultad proviene directamente de la Constitución (del inciso 5 del artículo 64).
El Presidente refunde, coordina y sistematiza leyes (cualquier ley) y esto lo hace a través de un decreto con fuerza de ley.
NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ,DERECHO,AÑO II,PARALELO 02, 2011,PUCV
(Por ejemplo si miran el apéndice de la Constitución, la ley orgánica constitucional de municipalidades, esta ley se presenta como decreto con fuerza de ley número 1).
Restricciones del Presidente de la República
El Presidente no puede innovar en el ordenamiento jurídico en virtud de esta facultad o sea solamente tiene que ordenar. Esto no constituye una delegación de facultades.
Si bien la facultad se ha ejercido a través de decretos con fuerza de ley en realidad si uno va a la esencia de la función que ejerce el Presidente de la República a partir de esta facultad podemos llegar a la conclusión que en realidad esto no era necesario que se consagrara, sino que esto lo podía ejercer en virtud de la potestad reglamentaria de la ejecución.
Entonces en el inciso 5 del artículo 64 se consagra esta facultad de dictar textos refundidos, coordinados y sistematizados que no constituye una facultad legislativa delegada aún cuando esté en el artículo 64 porque la facultad no proviene de una delegación sino que proviene de la propia Constitución. En segundo lugar, el Presidente de la República no puede innovar en el ordenamiento jurídico en virtud de esta facultad sino que solamente debe coordinar, refundir y sistematizar la ley. Por tanto, no puede alterar el verdadero sentido y alcance de la ley. Y por último si bien la forma en que se manifiesta esta facultad es precisamente a través de un decreto con fuerza de ley en realidad esto se podría haber dejado entregado a la potestad reglamentaria de ejecución porque precisamente es un instrumento para la buena ejecución de la ley.
Martes 25/ 10/ 2011
Casos para trabajar durante el semestre: algunos tienen que ver con derechos fundamentales, otros tienen que ver con otras materias de la CPR, sirven en general para practicar. Se utilizaron en los exámenes del año 2009. Se deben ir leyendo en la medida en que el profesor esté dando la indicación.
NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ,DERECHO,AÑO II,PARALELO 02, 2011,PUCV
Además, trajo unos casos adicionales para comenzar a trabajar hoy, todos pensados en un diseño incremental de menos a más dificultad.
Temas a tratar: Libertad religiosa, esencialmente como tema y libertad de consciencia como tema separado, establecidos en el art.19 Nº6 que contiene elementos de ambas, como una referencia a la Ley 19.638 que establece normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y las organizaciones religiosas. También se intentará tratar en esta clase la libertad de enseñanza íntimamente asociado a libertad religiosa.
Es necesario leer el texto de Derechos Fundamentales segunda y tercera parte. La mayor parte de los derechos se entienden como producto de una evolución política, estimándose en algún momento pertinente consagrar derechos para lograr pacificar alguna disputa política, como materia de primer año, se leyó la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789, de la Asamblea Nacional Francesa (leer).