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3.1 ANTECEDENTES Y PROYECTOS DE LEY FALLIDOS

L

418

1997

La ley 418 de 1997 en su titulo segundo introdujo la “atención a las víctimas de hechos violentos que se susciten en el marco del conflicto armado interno”; ésta ha sido modificada y prorrogada su vigencia a través de la ley 782 de 2002, la 1106 de 2006 y la 1421 de 2010; como elementos importantes que se pueden considerar antecedentes de la ley 1448 de 2011, vale la pena analizar el concepto de víctimax introducido en el artículo 15 de dicha ley:

“Para los efectos de esta ley, se entiende por víctimas de la violencia política, aquellas personas de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados

terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno. Son víctimas los desplazados en los términos del artículo 1o. de la Ley 387 de 1997xi.Así mismo, se entiende por víctima de la violencia política toda persona menor de edad que tome parte en las hostilidades.”

La anterior definición restringe la calidad de víctima a la ocurrencia de determinados delitos en el marco del conflicto armado interno, al punto que la jurisprudencia de Corte Constitucional, mediante la sentencia C-914 de 2010 extendió el concepto de víctima a quienes hayan sufrido desaparición forzada y sus familiares, que no estaban contemplados en el texto inicial. La principal conclusión de esta definición de víctima, es que en ella no se pretendía incluir a todas las víctimas de violaciones al Derechos Internacional Humanitario, ni el derecho internacional de los Derechos Humanos –como si se busca posteriormente en la ley 1448- sino brindar una protección especial a quienes hubieran sufrido una serie de atrocidades en el marco de la confrontación armada que vive el país.

La ley 418 en su artículo 16 contempló que la atención a las víctimas se daría “en desarrollo del principio de solidaridad social”, y no en virtud del reconocimiento de un principio de responsabilidad del Estado; este debate aparecería de nuevo en la discusión de la ley 1448 de 2011. Sin embargo este debate en la ley 418 tampoco estuvo llamado a prosperar, puesto que en el texto de la ley nunca se hace mención a una reparación integral a las víctimas, ni siquiera a una reparación o una especie de compensación; en dicha ley lo que se pretende es crear un sistema de atención humanitaria a las víctimas, que gira entorno a la asistencia en materia de salud (Capítulo II); la asistencia en materia de vivienda (Capítulo III); Asistencia en materia de crédito (Capítulo IV);

Asistencia en materia educativa (Capítulo V). Es decir esta ley buscó crear una serie de medidas, que a la luz de la doctrina internacional y de la ley 1448 de 2011 se denomina “ayuda humanitaria” y no hace parte de una reparación integral, sino de un principio de solidaridad del Estado como bien lo incorporó la ley.

S

T025

2004

En la Sentencia T 025 de 2004, la Corte Constitucional declara el “estado de cosas inconstitucional” en relación a la atención del Estado a las personas en situación de desplazamiento, allí hace un recuento de los principales gastos del Estado, antes de la sentencia, para atender dicho fenómeno:

“El Documento CONPES 3057 de 1999 recomendó que para los años 2000, 2001 y 2002, en total, fueran apropiados 360 millones de dólares, sin incluir la adjudicación de tierras y la vivienda. Por su parte, el documento, CONPES 3115 de 2001 recomendó aprobar partidas por 145 mil millones de pesos para el año 2001, y 161 mil millones de pesos para el año 2002. No obstante, de acuerdo a los datos aportados por la Red de Solidaridad Social y el ACNUR, “la asignación de recursos por parte del gobierno nacional para la atención del desplazamiento forzado (…)ascendió (entre enero de 1999 y junio de 2002) a 126.582 millones […]en el año 2002 fueron asignados en el Presupuesto General de la Nación $103.491 millones de pesos a la “población desplazada”, mientras que para el año 2003 dicho monto fue de $70.783 millones, produciéndose una disminución del 32 % de los dineros asignados.” (Corte Constitucional, T-025 de 2004)

A pesar de este esfuerzo fiscal, la corte consideró que “El gobierno central ha destinado recursos financieros inferiores a las necesidades de la política y muchas de las

entidades territoriales no han destinado recursos propios para atender los distintos programas” .” (Corte Constitucional, T-025 de 2004)y procede a enumerar 9 derechos que considera el Estado se encuentra en la obligación de satisfacer siempre a esta población por considerarlos un “mínimo prestacional”, ellos son (1) el derecho a la vida; (2) Los derechos a la dignidad y a la integridad física, psicológica y moral; (3) El derecho a la familia y a la unidad familiar; (4) El derecho a una subsistencia mínima como expresión del derecho fundamental al mínimo vital, en este derecho exige la corte tomar todas las medidas de ayuda humanitaria; (5) El derecho a la salud; (6) El derecho a la protección frente a prácticas discriminatorias basadas en la condición de desplazamiento; (7) Para el caso de los niños en situación de desplazamiento, el derecho a la educación básica hasta los quince años; (8) Provisión de apoyo para el autosostenimiento; (9) derecho al retorno y al restablecimiento (Corte Constitucional, T- 025 de 2004)xii

De acuerdo con las cifras oficiales de la antigua agencia Presidencial para la Acción Social, el presupuesto de atención a víctimas entre 1999 y 2010 evolucionó asíxiii:

$ 89.491 $ 78.097 $ 188.092 $ 187.428 $ 151.675 $ 436.777 $ 660.094 $ 769.212 $ 1.115.861 $ 1.309.061 $ 1.390.166 $ 1.536.442 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010

Recursos destinados a la Población desplazada 1999‐2010 (Millones de pesos 2010)  1999‐2002 $543.109 millones de 2010 2002‐2006 $2,0 billones de 2010 2007‐2010 $5,3 billones de 2010

El anterior gráfico permite concluir, de acuerdo con las cifras oficiales, que en una década en atención a la población en situación de desplazamiento el gobierno nacional

gastó cerca de 7,8 billones de pesos, que de acuerdo con la Agencia de Acción social se invirtieron en la ampliación de la cobertura de salud y educación, la ampliación de la atención humanitaria de emergencia, la entrega de subsidios de vivienda, la generación de proyectos productivos, la protección a población en situación vulnerable de desplazamiento y el logro de un número significativo de retornos.xiv

A pesar del esfuerzo presupuestal que demuestra las cifras oficiales, la Corte Constitucional en el auto 008 de 2009, reconoció los avances fruto de la política adoptada por el Estado como respuesta a la situación de desplazamiento, y dedicó un capítulo al esfuerzo presupuestal del Estado, donde destacó que “claramente el incremento presupuestal como consecuencia de la sentencia T-025 de 2004 ha sido elevado y acelerado, lo cual constituye un avance indispensable para la superación del estado de cosas inconstitucional” (Corte Constitucional, Auto 8 de 2008) no obstante, la Corte, reiteró la existencia del estado de cosas inconstitucional.xv

De acuerdo con el informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su informe de 2009 “el despojo de tierras se calcula entre 1,2 millones y 10 millones de hectáreas como consecuencia directa del desplazamiento.”(OACDH, 2010)

L

975

2005

Conocida como la ley de Justicia y Paz, se promulgó con el fin de reincorporar a la sociedad a miembros de grupos al margen de la ley, así como obtener la reparación de las víctimas, asegurándoles los derechos a la verdad, justicia y reparación. El concepto de víctima introducido el artículo 5o de la ley, le dio dicho carácter a quienes sufrieran

un daño directo, como consecuencia “de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley.”xvi Introdujo en su artículo 8º los principios de las reparaciones que deberían incluír “la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas”xvii _{en esta ley el papel del Estado en las reparaciones es subsidiario, como} bien lo planteó la corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006:

“los primeros obligados a reparar son los perpetradores de los delitos, en subsidio y en virtud del principio de solidaridad, el grupo específico al que pertenezcan los perpetradores. Antes de acudir a recursos del Estado para la reparación de víctimas, debe exigirse a los perpetradores de los delitos, o al bloque o frente al que pertenecieron, que respondan con su patrimonio por los daños ocasionados a las víctimas de los delitos. El Estado ingresa en esta secuencia, sólo en un papel residual, para dar cobertura a los derechos de las víctimas, en especial aquellas que no cuentan con una decisión judicial que fije el monto de la indemnización a que tienen derecho, y ante la eventualidad que los recursos de los perpetradores sean insuficientes.” (Corte Constitucional, C-370 de 2006)

Es importante señalar que la aplicación de esta Ley ha tenido serias dificultades frente al tema fiscal, puesto que la estimación de los daños para la reparación a las víctimas se realizaba en el marco de la justicia restaurativa del Código Penal, mediante la realización del “incidente de reparación”, donde correspondía a la víctima acreditar el daño sufrido, y elevar al juez la solicitud de la indemnización que la víctima considerase reparaba el daño sufridoxviii_{. Este esquema buscaba ser ampliamente garantista y} desarrollar postulados de la jurisprudencia constitucional, que le da un papel preponderante a las víctimas en los procesos tanto penales como de reparaciones, es así

como la Sentencia C-250 de 2011 señala:

“Esta Corporación en sentencia C- 209 de 2007, dispuso: “[e]l artículo 250 (7) de la Constitución no supedita a las víctimas a recibir la protección del Fiscal, exclusivamente, sino que reconoce que ellas pueden intervenir en el proceso penal y confía al legislador desarrollar dicha posibilidad. Así, la víctima del delito no es un sujeto pasivo de protección por parte de la Fiscalía, sino un interviniente activo, constitucionalmente legitimado para hacer valer sus derechos dentro del proceso penal, y su intervención no se circunscribe únicamente a su participación al final del juicio en el incidente de reparación integral, pues esto significaría una restricción a sus derechos a la justicia y verdad, en contravención a lo establecido en el artículo 250.7 de la Carta Política. No obstante como lo ha expresado esta Corporación, el que la participación de las víctimas no esté limitada a alguna de las etapas del proceso penal, no obsta para que dicha intervención deba ser armónica con la estructura del proceso acusatorio, su lógica propia y la proyección de la misma en cada etapa del procesal.”

Es decir la participación de las víctimas se convierte en pilar de efectivo cumplimiento de los postulados de verdad, justicia y reparación. No obstante este modelo ha tenido una gran dificultad fiscal, en casos como el de Mampuján donde “la reparación ordenada equivaldría a otorgar el 50% de los bienes con vocación reparadora del Fondo [fondo de reparación a víctimas de la Ley 975 de 2005] al 0.4% del total de las víctimas” (Gaceta del Congreso, 30 de Octubre de 2012) atentando entonces contra principios de Hacienda Pública como lo son la progresividad y sostenibilidad, por esta razón en el proyecto de ley 193 de 2011 Senado y 096 de Cámara que busca en su

artículo 23 “homologar el sistema de reparación judicial que venía funcionando a través del incidente de reparación integral, y el sistema de reparación administrativa que se consagró a través de la Ley de Víctimas.”, así entonces de entrar en vigencia este proyecto, el incidente de reparación integral será un espacio donde únicamente se realizará el reconocimiento de la condición de víctima de la persona, incluso de prohíbe al juez tasar el daño en dicho incidentexix_{, pues la reparación quedará regida por un todo} por la Ley 1448 de 2011xx_{. Aquí entonces se abre de nuevo la puerta a la discusión que} plantea Pablo de Greiff entorno al carácter “abierto” o “cerrado” de los programas de reparación a víctimas. Si bien es cierto que los programas administrativos son un esfuerzo del Estado, que se pueden desincentivar, al dejar abierta la puerta a reapariciones judiciales excesivamente onerosas, creando incentivos para acudir a éstas en lugar de los programas administrativos del gobierno, sin embargo el derecho de acceso a la justicia no puede ser limitado a las víctimas, convirtiendo los jueces en simples tramitadores administrativos. Si bien puede resultar razonable que se limiten las sumas en las cuales en subsidio concurre el Estado, cuando el patrimonio del victimario es insuficiente para cubrir la reparación, puede resultar contrario a los derechos de las víctimas de los grupos que se acogieron a la Ley 975 de 2005, que su reparación se limite a las tablas objetivas del programa administrativo de la Ley 1448 de 2011.

D

1290

2008

Mediante este decreto, reglamentario de la ley 418 de 1997, el Gobierno Nacional creó el programa de reparación individual por vía administrativa a las víctimas de grupos armados organizados al margen de la ley. Este programa estaba dirigido a quienes hubieren sido víctimas de violaciones relativas a (a) la vida (b) integridad física (c) salud física y mental (d) libertad individual (e) libertad sexual, siempre y cuando

hubieren sido perpetrados por grupos organizados al margen de la ley.xxi

En este decreto no se habló de una reparación integral, sino de un concepto de “indemnización solidaria” es decir, un concepto similar al de la Ley 418 de 1997, donde las indemnizaciones se pagan en virtud al principio de “solidaridad social” y no de responsabilidad del Estado.xxii _{Las cifras de estas indemnizaciones se calcularían de} acuerdo a una tabla que traía el decreto que alcanzaba un tope de 40 salarios mínimos por violaciones como Homicidio, Desaparición Forzada y Secuestro, hasta un mínimo de 27 salarios mínimos por el delito de desplazamiento forzado,xxiii en todo caso, de presentarse más de una violación el tope máximo en dinero que podía recibir una víctima era de 40 salarios mínimos legales.

De acuerdo con las cifras de la antigua Agencia Presidencial para la Acción Social, en este programa se recibieron 416.038 solicitudes, de las cuales 250.707 tenían estudios técnicos a 2011, y 35.410 habían sido pagadas, representando un gasto de 650.000 millones de pesos. (Agencia de Acción Social, 2011) Cifra superior a la que estimó en el año 2009, que esperaba en 2011 realizar pagos apenas superiores a los 530,780 millones de pesos, como se muestra en el siguiente gráfico (Agencia de Acción Social, 2010)xxiv, y que esperaba durante la vigencia del programa gastar una suma un poco superior a los 4.5 billones de pesosxxv, lo cual pone de presente la dificultad de estimar a priori el costo total de un programa de reparación a víctimas en especial en un escenario como el colombiano, donde no se tiene certeza del número total de víctimas, y donde cada día es posible que se presenten nuevos hechos victimizantes, pues aún no cesan las hostilidades de los grupos armados organizados al margen de la ley:

Año Salar io m inim o p r oy ectado

Núm e r o de fam ilias

calculado 4 0

sm m lv Tot al Recur sos

2011 53 5, 600 24,7 75 21. 4 530, 780 2012 55 7, 024 24,7 75 22. 3 552, 011 2013 57 9, 305 24,7 75 23. 2 574, 091 2014 60 2, 477 24,7 75 24. 1 597, 055 2015 62 6, 576 24,7 75 25. 1 620, 937 2016 65 1, 639 24,7 75 26. 1 645, 774 2017 67 7, 705 24,7 75 27. 1 671, 605 173, 4 25 4, 192, 253 Mil lo n e s d e $

EL FALLIDO PROYECTO DE LEY 044 DE 2008 CÁMARA Y 157 DE 2007