La mayor parte de la controversia puede ser susceptible de ser resuelta por un tribunal arbitral privado. Sin embargo, el problema puede surgir incluso durante el curso del arbitraje si una de las partes alega que el tribunal arbitral está excediendo el ámbito de su autoridad. Los motivos de la excepción de falta de jurisdicción pueden estar basados en el argumento de que la reclamación presentada por el demandante no está comprendida por el acuerdo de arbitraje. En este caso, además de los propios mecanismos previstos en el proceso arbitral, es posible que los tribunales de justicia del lugar donde se desarrolla el arbitraje tengan la autoridad para anular el laudo final. Además, el tribunal llamado a ejecutar el laudo sería el autorizado, conforme al artículo V (1) (c) de la Convención de Nueva York, a negar la ejecución de un laudo que trate de una diferencia no prevista en el compromiso de arbitraje o no comprendida dentro de los términos del sometimiento a arbitraje o cuando el laudo contiene decisiones que exceden el alcance del objeto del arbitraje. El cuestionamiento de la competencia del tribunal no está exento del riesgo a que una de las partes que se sienta perdedora impugne el laudo con el interés de retrasar el arbitraje84.
En esa perspectiva, existen también determinadas materias que quedan reservadas exclusivamente al dominio de los tribunales de justicia nacionales. Por ejemplo, el artículo 2059º del Código Civil francés dispone que las personas pueden establecer compromisos de arbitraje sobre los derechos que se encuentran bajo su libre disposición Sin embargo, en el artículo 2060º establece que las partes no pueden convenir en someter al arbitraje las controversias que pertenecen a determinadas áreas (relacionadas con la capacidad de las personas) y las materias que interesen al orden público.
En suma, cuando se debe determinar la materia arbitrable es necesario considerar las legislaciones pertinentes de los distintos Estados relacionados con el arbitraje. El hecho que con arreglo a una determinada legislación una controversia sea o no arbitrable es un tema de orden público, que deberá definir el derecho en cuestión. Así, se considera que las cuestiones penales y las que afectan la situación de la persona física o jurídica no son arbitrables. Tampoco
84 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. International Commercial
Arbitration. Dispute Settlement. The Arbitration Agreement. UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.39, United Nations, 2005. p. 7.
lo son el derecho aplicable a las disputas surgidas en el otorgamiento o validez de patentes y marcas comerciales85.
En materia de derecho de la competencia, inicialmente estuvo excluida del arbitraje, aunque actualmente se reconoce que constituye materia arbitrable. Así, la Corte Suprema de Justicia en el Caso American Safety c. Maguire (1968) sostuvo que los reclamos basados en la defensa de la competencia no debían someterse al arbitraje sino a los tribunales del Estado. Dicha Corte argumentó que:
“Un reclamo formulado al amparo de las leyes de defensa de la competencia no es meramente una cuestión privada… La violación de dichas leyes puede afectar a cientos de miles, tal vez millones de personas y causar terribles perjuicios económicos. No creemos que la intención del Congreso haya sido que estos reclamos se resuelvan con arreglo a la Ley Federal de Arbitraje”86.
La jurisprudencia varió en el Caso Mitsubishi, donde la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que las cuestiones de defensa de la competencia surgidas en contratos internacionales eran susceptibles de ser resueltas por arbitraje. Sin embargo, la Corte luego señaló que el interés público en el cumplimiento de la legislación sobre defensa de la competencia, de ser necesario, y podría reivindicarse al momento de la ejecución del laudo arbitral. Sobre el particular, la Corte opinó que:
“Después de permitir que se tramite el arbitraje, los tribunales nacionales de Estados Unidos tendrán la posibilidad, en la etapa de ejecución del laudo, de asegurar que se ha tomado en consideración el interés legítimo que presenta el cumplimiento de las leyes de defensa de la competencia. La (Convención de Nueva York) le reserva a cada país signatario el derecho de negar la ejecución de un laudo cuando “el reconocimiento ejecución de la sentencia serían contrarias al orden público de ese país”87.
En el famoso Caso Eco Swiss Chine Time Ltd. c. Benetton International NV (1999), el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas determinó que el artículo 81º del Tratado de la Comunidad Europea regula una cuestión de orden público que justificaría la anulación de un laudo arbitral que no lo tome en consideración o la negativa a ejecutar dicho laudo. Al respecto, dicho tribunal sostuvo que:
85 REDFERN y otros. Ob. cit., pp. 227-229.
86 Mitsubishi Motors Corp c. Soler Chysler Plymouth Inc., 473 US 614, 105 S.Ct. 3346 (1985). En: REDFFERN
y otros. Ob. cit., p. 231; y, ORTIZ BAQUERO, Ingrid. “El arbitraje como vía de aplicación privada de las normas
de libre competencia en el sistema europeo”. Revista de Propiedad Inmaterial, 2010, Nro. 14, p. 6.
“El tribunal nacional al que se le solicita la anulación del laudo arbitral debe concederla y considera que el laudo en cuestión de hecho resulta contrario al artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea (ex artículo 85), y sus normas procesales nacionales exigen conceder la anulación cuando el pedido estuviera fundado en el incumplimiento de normas nacionales de orden público”88.
Si bien el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no se pronunció respecto al deber de los árbitros de aplicar el artículo 81º de oficio, cuando esta disposición no ha sido invocada por las partes, generalmente se considera que los árbitros deberían aplicar dicho artículo porque, en caso contrario, corren el riesgo a que se anule el laudo argumentándose la violación del orden público.