Las partes que celebran un contrato comercial cuentan con la libertad de elegir por sí mismas el derecho (autonomía de las partes) que se aplicará a dicho acuerdo. La teoría de la autonomía de las partes ha recibido reconocimiento en los diversos ordenamientos jurídicos en los cuales se ha sostenido que:
“[…] a pesar de sus diferencias, el sistema del common law, el sistema del civil law y los países socialistas se han visto igualmente afectados por el movimiento tendiente a la adopción de la regla por la cual las partes tienen permitido decidir qué derecho regirá sus relaciones contractuales […]”77.
76 REDFERN y otros. Ob. cit., p. 99.
77 Lew, Julian. Applicable Law in International Commercial Arbitration, 1978, p. 75. Citado por: REDFERN y
La doctrina ha reconocido que el principio de la autonomía de las partes de elegir el derecho de fondo del contrato ha logrado un reconocimiento universal. Pueden existir restricciones excepcionales a esta regla destinadas a garantizar que la determinación del derecho aplicable se efectúe de buena fe y no contraríe el orden público. Así, en el Caso Soleimany c. Solemainy, el Tribunal de Apelaciones de Inglaterra se negó a conceder la ejecución del laudo dado que la operación, si bien no era ilegal según el derecho aplicable, sí lo era para el derecho inglés. Por tal razón, las partes pueden elegir el derecho aplicable a la controversia en los convenios de arbitraje teniendo como únicos requisitos la buena fe, la legalidad y el arreglo al orden público. Entre las alternativas de las que disponen las partes se encuentran las siguientes:
- El ordenamiento jurídico nacional
La mayor parte de los contratos comerciales suelen elegir un ordenamiento jurídico determinado como derecho aplicable al contrato. Por ejemplo, los contratos sobre commodities, los contratos de transporte y los contratos de seguro usualmente designan al derecho inglés, por considerarse que la legislación comercial inglesa refleja las necesidades del comercio internacional moderno. Lo propio sucede en los contratos de reaseguro con respecto al derecho de Nueva York. El problema puede surgir cuando el Estado modifica la ley y, con ello, el particular sufrirá los efectos de esa alteración. Por ello, para mantener el equilibrio del contrato se han adoptado diversos mecanismos como las cláusulas de revisión, la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación y la fuerza mayor.
- El derecho internacional público
Las partes tienen la libertad para elegir el derecho internacional público o, subsidiariamente, los principios generales del derecho que van a regir su relación contractual. Sin embargo, el problema de adoptar el derecho internacional público reside en que no está preparado para dar solución a cuestiones contractuales específicas. El problema respecto de los principios generales del derecho es que no resultan lo suficientemente precisos, aunque establece un marco general respecto a cuestiones importantes como el principio de buena fe y el abuso del derecho, que permite un juicio de discrecionalidad del tribunal arbitral para adaptarlos al caso en cuestión. Es por ello que se sugiere que en caso de ser utilizados en un contrato, deberían aplicarse en forma concurrente y no independiente al derecho aplicable.
Una protección consagrada en la práctica consiste en estipular que el propio derecho del Estado resultará aplicable en la medida en que se ajuste al derecho internacional público, a los principios generales del derecho o algún otro sistema que cumpla criterios mínimos reconocidos. El sistema de ordenamientos jurídicos concurrentes es utilizado en el Convenio del CIADI el cual señala que ante la falta de elección del derecho aplicable por las partes, el tribunal arbitral deberá aplicar el derecho del Estado contratante y aquellas normas del derecho internacional que pudieran ser aplicables.
En tres arbitrajes que surgieron como resultado de las nacionalizaciones del petróleo de Libia, se observa la combinación del derecho nacional con el derecho internacional. La cláusula de elección del derecho aplicable incluida en los contratos de concesión que analizaron los tres diferentes árbitros era la misma y establecía lo siguiente:
“La presente concesión se regirá por aquellos principios del derecho de Libia que coincidan con los principios del derecho internacional y, en ausencia de tales principios en común, por los principios generales del derecho, incluidos aquellos que puedan haber aplicado los tribunales internacionales, y se interpretarán de conformidad con ellos”78.
En el arbitraje del Caso Texaco, el árbitro sostuvo que la cláusula remitía en primer lugar al derecho internacional público, en el Caso BP se interpretó como elección de los principios generales del derecho y en el Caso Liamco se sostuvo que el derecho aplicable al contrato era el del derecho de Libia, pero que la cláusula excluía cualquier disposición de dicho ordenamiento que no se ajustara a los principios del derecho internacional. El Caso Liamco pudo haber marcado el final de la llamada internacionalización de los contratos para inclinarse por el respeto del derecho del Estado receptor de la inversión. Ese criterio se ratificó en el Caso Aminoil79.
Otro ejemplo de la combinación de ordenamientos jurídicos se produjo en el caso de la controversia suscitada en la construcción del Túnel del Canal surgida entre la concesionaria Eurotunnel y un grupo de empresas de origen anglo-francés. En este caso, el acuerdo no hacía referencia al derecho interno en ninguna de las partes ni a ningún ordenamiento jurídico nacional, sino que en su lugar, hacía una remisión a los principios que ambos ordenamientos tuvieran en común. La justicia inglesa, la Cámara de los Lores, determinó que:
78 REDFERN y otros. Ob. cit., p. 178. 79 REDFERN y otros. Ob. cit., pp. 185-187.
“Las partes eligieron un “derecho” indeterminado para regir su derecho sustantivo; un proceso elaborado para determinar esos derechos, y una sede, con ese fin, fuera de los territorios de los participantes (Bruselas). Esta estructura llamativamente neutral, “no nacional” y extrajudicial bien puede haber sido la primera opción para las necesidades especiales del emprendimiento del Túnel del Canal. Pero independientemente de que fuera o no la solución acertada, no deja de ser la elección de las partes”80.
En definitiva, las partes tendrían que ponerse de acuerdo en la elección de un determinado derecho interno como derecho aplicable al contrato. Cuando una de las partes del contrato es un Estado u organismo estatal puede ser necesario adoptar un sistema de ordenamientos concurrentes, dependiendo de las necesidades especiales del contrato81.
- Las prácticas codificadas y los usos comerciales
Además, puede aplicarse un conjunto de principios de la lex marcatoria, basada en los Principios de UNIDROIT sobre Derecho Comercial Internacional, los Principios del Derecho Contractual Europeo de 1998, y los usos comerciales (Reglamentos Institucionales como de la Cámara de Comercio Internacional y los Reglamentos de Arbitraje Internacional de la CNUDMI), partiendo de la base del derecho mercantil. Este derecho está conformado por reglas y prácticas que han evolucionado en las comunidades internacionales de negocios, teniendo como ventaja el representar un código que se adapta a las necesidades del comercio internacional moderno y su aplicación es uniforme82.
- La equidad y la justicia
La equidad y la justicia está relacionada con la facultad del árbitro de decidir en “equidad”, lo cual puede significar que:
- Deba aplicar las normas jurídicas pertinentes pero puede pasar por alto aquellas que pueden acarrear efectos injustos en el caso específico,
- Deba decidir conforme a los principios generales del derecho, o
- Resuelva el caso de acuerdo a su leal saber y entender, ignorando por completo las normas jurídicas83.
80 Channel Tunnel Group Ltd., c. Balfour Beatty Construction Ltd. (1993), A.C. 334, párrafo 368. Citado en:
REDFERN y otros. Ob. cit., p. 189. 81 REDFERN y otros. Ob. cit., pp. 189-190. 82 REDFERN y otros. Ob. cit., pp. 190-202. 83 REDFERN y otros. Ob. cit., pp. 202-203.