Con la entrada en vigor de la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, quedan derogadas todas las disposiciones normativas anteriores y, en particular, las Leyes 35/88 y 45/2003, de ahí que, se introduzca importantes novedades que analizaremos a continuación, no sin antes mencionar que esta Ley, tal como dispone, su artículo 1 tiene por objeto:
“a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas;
b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta ley;
c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados.” (Ley 14/2006 , 2006)
En este contexto, sobre la base de lo que constituye precisamente el ámbito y objetivo de aplicación de esta Ley, se proceda en la misma a otorgar de una nueva regulación a las técnicas de reproducción humana asistida que puedan practicarse. Por un parte, frente a la lista cerrada de la Ley 35/1988, se adopta en esta nueva normativa, un criterio más abierto al enumerarse las técnicas que, según el estado de la ciencia y la práctica clínica se pueden realizar hoy en día, a la par que se habilita a la autoridad sanitaria correspondiente para autorizar, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, la práctica provisional y tutelada como técnica experimental de una nueva técnica; una vez constatada su evidencia científica y clínica. Todo ello, sin perjuicio de la facultad del Gobierno, mediante Real Decreto, de actualizar la lista de técnicas autorizadas, cuando, precisamente, quede constatado que una técnica experimental nueva reúne las condiciones de acreditación científica y clínica precisas para su aplicación generalizada como lo manifiesta el artículo 2 de la Ley 14/2006.
49 De igual forma esta Ley hace referencia:
• Al destino de los embriones recién fecundados, los cuáles en esta ley los llaman “preembriones”, el cual se deja a potestad de la pareja el decidir qué hacer con los mismos-
• A los donantes, como la donación de preembriones, puesto que la donación es un acto anónimo y que no debe ser remunerado. En la legislación ecuatoriana este se encuentra considerado dentro de la Ley de Donación y Trasplante de Órganos, sin embargo se debe considerar que no es lo mismo la donación de un óvulo o de espermatozoides, que se consideran células germinativas a la donación de embriones, que se entiende son seres distintos a sus progenitores, por lo tanto no se podría ni donar ni comercializar una vida.
• Así también al contrato de donación, que se deberá formalizar por escrito entre los donantes y el centro autorizado y los donantes deberán ser informados de los fines y consecuencias del acto.
• La información que debe ser entregada a la mujer que va a someterse a ciertos procedimientos y los riesgos que puedan derivar de la utilización de estas técnicas tienen que ser informados a los usuarios.
• Y la determinación legal de la filiación que la reproducción artificial supone respecto a los hijos nacidos por estas técnicas tanto para el marido como para el varón no casado; y a los efectos que se derivan de los derechos de herencia del marido o del varón no unido por vínculo matrimonial.
En el artículo 3 numeral 1 se establecen las condiciones personales de la aplicación de las técnicas en el cual se limita el recurso a las técnicas de reproducción humana asistida a los casos en que haya posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia y previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer, que deberá haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicación. Dicho de forma sumaria, si no existen riesgos graves para la mujer o su posible descendencia bastará con informarla para someterse a estas técnicas.
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“La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de los centros que se constituyan”. (Ley 14/2006 , 2006)
En cuanto a la identidad de los donantes, la Ley establece:
«Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones.” (Ley 14/2006 , 2006)
La Ley establece la prohibición de conocer la identidad de los donantes a no ser que dicha revelación sea indispensable para evitar un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales.
En el artículo 6 numeral 1 sobre las usuarias de las técnicas se dispone lo siguiente: “Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa”. (Ley 14/2006 , 2006)
A partir de este artículo las exigencias necesarias para las usuarias de estas técnicas, además de ser debidamente informadas, han de cumplir unos requisitos de capacidad: tener la mayoría de edad (18 años) y plena capacidad de obrar, es decir, no deben estar incapacitadas judicialmente.
En este mismo artículo se establece que:
“La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual”. (Ley 14/2006 , 2006) A raíz de este artículo se inaugura, en España, la posibilidad de hijos sin padre, bien porque son hijos de mujer soltera o de dos mujeres (se abre así la puerta a la filiación homosexual y la doble maternidad), hay que tener en cuenta que este hecho es algo que aún no se encuentra regulado en nuestro país. A los efectos en materia de filiación, cabría la posibilidad de que el hijo pueda plantear la acción de reclamación de la paternidad frente al donante, pues el anonimato no goza de protección constitucional y, en cambio, el derecho a conocer los propios orígenes sí, derecho integrado en el libre desarrollo de la personalidad del hijo y en la protección de su dignidad.
51 El segundo punto del artículo 6 dispone:
“Entre la información proporcionada a la mujer, de manera previa a la firma de su consentimiento, para la aplicación de estas técnicas se incluirá, en todo caso, la de los posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente inadecuada”. (Ley 14/2006 , 2006)
A tenor de este artículo las usuarias, como requisito necesario, habrán de prestar su consentimiento por escrito, previamente informadas, a la aplicación de estas técnicas, y de manera libre, consciente y expresa.
Además no existe un límite de edad máxima para el tratamiento. En efecto, la Ley admite la maternidad tardía, si bien los médicos deberán informar a la mujer de los riesgos que implica una maternidad a una edad clínicamente inadecuada tanto para ella, durante el tratamiento y el embarazo, como para su descendencia.
La edad de las usuarias de estas técnicas suelen tener entre los 30 y 39 años aproximadamente. Así, las clínicas en España siguen las recomendaciones que realiza en este sentido la Sociedad Española de Fertilidad, que aconseja poner el límite de edad para ser madre antes de los 50 años, a pesar de que no está fijado por ley y de que, con los últimos avances científicos, es posible tener un hijo con más de 60 años.
En términos generales, la Sanidad pública no suele permitir el acceso a mujeres mayores de 40 años por la poca probabilidad de garantizar el éxito de la fecundación.
En cualquier caso, las clínicas públicas que realizan la inseminación artificial sitúan la edad máxima de atención a mujeres con 38 años, aunque la edad máxima de atención registrada en estas clínicas haya sido de 45 años. En las clínicas privadas se ha registrado edades que van de 38 a 42 años.
En cuanto a la FIV la edad máxima inferior registrada en centros públicos es de 39 años y la superior de 40, mientras que en los centros privados se han registrado edades comprendidas entre los 40 y 43 años.
Respecto a la ovodonación en centros públicos, la edad máxima inferior de atención registrada es de 35 años y la superior es de 50 años. En los centros privados las edades registradas oscilan entre los 45 y los 50 años. (Boada, 2004)
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En todo caso, la información y asesoramiento sobre las citadas técnicas deberá proporcionarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes; y, alcanzará a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos de tales técnicas. Igualmente, el contenido de la información deberá incluir una información detallada relativa a las condiciones económicas del tratamiento. Corresponde proporcionar la información en los términos indicados y a las personas señaladas, a los responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y servicios autorizados para su práctica.
Una vez informada, cada mujer receptora deberá prestar su consentimiento a la práctica de tales técnicas, debiendo para ello firmar un formulario de consentimiento informado en el que se hará mención expresa de todas las condiciones concretas que sean necesarias para su aplicación.
Aún prestado el consentimiento, la mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplicación en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrionaria y dicha petición deberá ser atendida.
Por su parte, el artículo 6 numeral 3 establece:
“Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal.” (Ley 14/2006 , 2006)
Otro de los requisitos necesarios para las usuarias de la fecundación artificial es que si una mujer casada se somete a estas técnicas, o separada legalmente o de hecho si así consta, precisará del consentimiento del cónyuge dado antes de la aplicación de las técnicas con los mismos requisitos de expresión libre, consiente y formal.
Este artículo parece entrar en contradicción con el párrafo segundo del artículo 6 numeral 1 en el que se dice que toda mujer puede acceder a las técnicas de reproducción asistida “con independencia de su estado civil”, al requerir para la mujer casada un consentimiento complementario (el de su marido) sin el cual no podría acceder a estas técnicas.
A tenor de la presunción legal de paternidad del marido contenida en el artículo 116 del Código Civil Español en virtud del cual “se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su
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disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges” (Código Civil Español, 1889), la diferencia de trato entre las mujeres en función de su estado civil como usuarias de las técnicas de reproducción asistida no comprende una violación del principio de igualdad recogido en el artículo 14 Constitución Española, sino que la razón de que se solicite el consentimiento del marido consiste en que la determinación de la filiación matrimonial se hace de manera automática. Por tanto, la mujer casada precisa del consentimiento del marido sea o no hijo suyo, pues al tratarse de una filiación automática se determinará como padre el que aparece como marido en el Registro Civil, ya que existe una presunción de paternidad. (Serrano Ruiz, 2005) Esto de igual forma se encuentra establecido en el Código Civil Ecuatoriano en su artículo 233 acerca de la presunción de paternidad en el cual se establece lo siguiente:
“El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene por padre al marido…” (Código Civil Ecuatoriano, 2018)
De igual forma en cuanto a la presunción de paternidad el artículo 246 del mismo Código señala lo siguiente:
“También se presume que un hijo tiene por padre al marido de su madre, cuando nace dentro de matrimonio, aunque no hayan transcurrido los ciento ochenta días a que se refiere el artículo 233…” (Código Civil Ecuatoriano, 2018)
El artículo 6 numeral 4 hace referencia a:
“La información y el consentimiento a que se refieren los apartados anteriores deberán realizarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad.” (Ley 14/2006 , 2006)
Asimismo, la información y el asesoramiento a que se refiere esta Ley se prestarán a las personas con discapacidad en condiciones y formato accesibles apropiados a sus necesidades, con igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, las personas con discapacidad gozarán de los derechos y facultades reconocidos en esta Ley, no pudiendo ser discriminadas por razón de discapacidad en el acceso y utilización de las técnicas de reproducción humana asistidas. En cuanto al artículo 6 numeral 5 dice lo siguiente:
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“En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante de semen sólo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En ningún caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo caso, el equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora.” (Ley 14/2006 , 2006)
El artículo presente es totalmente claro, pero es necesario tener en cuenta un aspecto importante en cuanto al estudio que debe hacerse al donante de semen, el marco jurídico español contempla que deberá realizarse despistaje de enfermedades hereditarias o infecciosas transmisibles, así como verificar un buen estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar. Su estado psicofísico deberá cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluirá sus características fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones analíticas necesarias para demostrar, según el estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica existentes en el momento de su realización, que los donantes no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia.
Además el médico debe verificar que el donante no padece cualquier otra enfermedad detectable alguna que entrañe riesgos para la salud de la mujer y del hijo así concebido.
1.4.2. ARGENTINA