Decentralisation and Marketisation 1981-1997

la sociedad, es decir, la naturaleza de la actividad o empresa que ella explota, las sociedades pueden clasificarse en sociedades civiles y comerciales.

Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse, de acuerdo con sus caracteres formales, en colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad limitada. Las características formales que se toman en cuenta para agrupar las sociedades de este modo son: la responsabilidad de los socios, la forma de administración, la razón social y la cesibilidad de los derechos de los socios.

Sin embargo, pensamos que la clasificación más importante entre las sociedades comerciales es la que distingue entre sociedades de personas, sociedades de capitales y sociedades de carácter mixto.

Veamos separadamente cada una de estas clasificaciones y sus caracteres jurídicos distintivos.

Sociedades civiles y comerciales

229. Elementos de clasificación. El elemento que sirve de base para formular esta clasificación es, como dijimos, el objeto para el cual la sociedad se ha pactado. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2059 del Código Civil, si el objeto de la sociedad es la realización de algún acto de aquellos que la ley califica de comerciales (art. 3º del Código de Comercio), la sociedad es comercial. Por el contrario, si el objeto social no está constituido por actos de comercio, la sociedad es civil, con excepción de la sociedad anónima, que es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil (art. 1º inc. 2º de la Ley Nº 18.046).

Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto comercial para que la sociedad tenga el mismo carácter. De esta suerte, la mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley; nada vale que las partes expresen en los estatutos que la sociedad tendrá el carácter de sociedad civil si se dedica a realizar alguna de las actividades que la ley califica de actos de comercio en el artículo 3º del Código de Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado a este respecto: “El hecho de habérsele dado equivocadamente a la sociedad en el encabezamiento de la escritura social, el nombre de comercial, de que se hayan llenado algunas de las formalidades, no son causa para que pierda su verdadero carácter civil. La ejecución de actos de comercio por parte de la sociedad tampoco la hace perder su carácter civil, porque la ley para clasificar la sociedad no considera los actos que ellas pueden realizar durante la vigencia del contrato, sino los negocios para que ha sido formada”.

230. Importancia de la clasificación de sociedades civiles y comerciales. Es interesante calificar una sociedad de civil o de comercio por las siguientes razones:

a) Ellas se constituyen de una manera diferente. Las sociedades comerciales son solemnes, deben cumplir determinadas formalidades de constitución: escritura pública que contiene el pacto social y, además, inscripción en extracto en el Registro de Comercio. Estas formalidades varían según que se trate de sociedades comerciales de personas, de capitales o de carácter mixto.

Por el contrario, las sociedades civiles no están sometidas a ninguna formalidad; son, por regla general, consensuales, con excepción de las sociedades civiles de responsabilidad limitada, que deben observar determinadas reglas formales de constitución (art. 2º de la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923).

b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y comerciales, lo que se aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas. En las sociedades colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio de las deudas sociales (responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de su interés en la sociedad. Así, por ejemplo, un socio que tiene una parte social equivalente a un tercio del capital social responde con todos sus bienes, pero en proporción al tercio que constituye su aporte en la sociedad. En las sociedades colectivas comerciales la responsabilidad, además de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda.

c) Las sociedades civiles, por regla general, no están obligadas a llevar contabilidad, en tanto que las comerciales deben llevarla obligatoriamente.

d) Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de obligaciones tributarias (Impuesto a la Renta), la situación es distinta según que se trate de sociedades civiles o comerciales.

En fin, digamos que la profesión de los socios que forman la sociedad no influye en su calificación jurídica de civil o comercial. Así, por ejemplo, dos profesionales (médicos) pueden asociarse para explotar un establecimiento dedicado a la compra y venta de automóviles, y en ese caso la sociedad es mercantil. Por el contrario, dos comerciantes pueden asociarse para explotar una finca agrícola, en cuyo caso la sociedad es civil.

Sociedades colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad limitada

231. Fundamentos de la clasificación. Esta clasificación se funda en los caracteres formales, principalmente en la forma de administración, la responsabilidad de los socios, el uso de la razón social y la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad.

a) Sociedades colectivas. Son sociedades que se constituyen en base a la confianza recíproca entre los asociados, en la cual todos administran y tienen, en

principio, el uso de la razón social, y responden con todos sus bienes de las deudas de la sociedad. La razón social en esta clase de sociedades está formada por el nombre de uno o varios de los socios, seguido de la expresión “y compañía”.

Los socios no pueden ceder su cuota de interés en la sociedad por tratarse de un contrato que se perfecciona en consideración a la persona, intuito personae.

b) Las sociedades anónimas. Son aquellas en las cuales el capital está dividido en acciones, administradas por un directorio cuyos miembros son temporales y revocables, en las que los socios responden según el monto de sus aportes y conocidas por la designación del objeto de la empresa. Se trata de una sociedad de capitales en la cual los socios pueden ceder libremente su parte social representada por un título negociable denominado acción.

c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de socios: los que aportan bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los que tienen a su cargo la administración exclusiva de la sociedad, llamados socios gestores. Se trata de sociedades de carácter mixto, por cuanto los socios comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las normas de las sociedades de capitales, en tanto que los socios gestores se rigen por reglas aplicables a las sociedades de personas. Hay dos clases de sociedades en comandita: la en comandita simple y la por acciones.

d) La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho son verdaderas sociedades colectivas en las cuales los socios limitan expresamente su responsabilidad en el monto del aporte. Sin embargo, la evolución de este tipo societario y su creciente aplicación hacen que se le considere, en el derecho comparado, como una sociedad “a medio camino” entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho francés cada vez mayor categoría de sociedad de capitales.

Criterio moderno de clasificación de las sociedades

232. En el derecho contemporáneo de sociedades se emplean diferentes criterios para agrupar los diversos tipos de sociedades mercantiles, tomando en cuenta el aspecto económico, las finalidades que no se expresan al constituirlas, el aspecto económico-jurídico y lo que es esencialmente jurídico. Estudiaremos separadamente estos criterios de clasificación.

CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES SEGUN ASPECTOS FORMALES (Ver libro)

233. Criterio económico. Para agrupar a las sociedades comerciales se atiende fundamentalmente a los motivos que inducen a la asociación. Existe un motivo determinante común a todos los tipos societarios: la imposibilidad de conseguir ciertos fines mediante el esfuerzo individual aislado. Aparte de este impulso genérico surgen diversos motivos específicos que nos

llevan a constituir un tipo de sociedad con preferencia a otro. Estos motivos específicos que se corresponden con otras tantas formas societarias son:

–El complemento de la capacidad de trabajo individual;

–El deseo de obtener o de aumentar el capital de la empresa, y

–La disminución de riesgo mediante su división. a) Complemento de la capacidad de trabajo individual. En la medida en que la explotación económica aumenta y deviene más compleja, resulta más difícil para su titular tener en sus manos las riendas del negocio. Surge entonces la necesidad de confiar a los empleados la dirección de sucursales o agencias de esta empresa, mediante contratos de participación en las utilidades. Sin embargo, el mejor modo de estimular el interés en la empresa consiste en convertir al empleado en coempresario, haciéndole responder ilimitadamente con sus propios bienes. De esta asociación de capital y de energía de trabajo de todos los participantes nace la sociedad colectiva.

b) Propósito de aumentar el capital de la empresa. Otras veces el empresario aislado desea obtener nuevos capitales, sin los inconvenientes del préstamo (interés fijo y restitución íntegra). El medio para lograrlo consiste en asociar al capitalista, dándole participación en los beneficios y limitando su riesgo de pérdida al aporte que hubiere efectuado. Mediante dos formas societarias se cumple tal finalidad económica: la sociedad en comandita y la asociación o cuentas en participación, aun cuando en esta última no llega a formarse un ente colectivo.

c) División de los riesgos. A medida que el capitalismo va insinuándose en la actividad mercantil, se hace necesaria una forma jurídica que limite y divida la responsabilidad entre todos los socios, dado que las grandes empresas (construcción y explotación de ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras, etc.) suponen grandes riesgos. La forma jurídica que consagra el principio de la responsabilidad limitada al aporte de una manera más acabada es la sociedad por acciones o sociedad anónima.

234. Criterio de las finalidades atípicas. Las finalidades económicas antes señaladas conforman el esquema clásico de los motivos que inducen a formar sociedades. Pero a lo largo de la vida de las grandes sociedades esos motivos dejan paso a otros bien diferentes. La adquisición de acciones y, por tanto, la entrada de nuevos socios se inspira en consideraciones de otra naturaleza. La persona que compra acciones en la Bolsa de Comercio no piensa en ser socio activo en la sociedad, sino en hacer una inversión rentable con su dinero o bien una especulación bursátil revendiendo a mayor precio las acciones que compró. Estas finalidades atípicas surgen asimismo en el momento de la constitución de la sociedad. Es frecuente que se emplee la forma jurídica de las sociedades mercantiles con fines de protección o de comodidad personal. A la inversa, puede ocurrir también que los socios no deseen utilizar el ropaje jurídico de la sociedad en las relaciones externas, sino sólo en su aspecto interno; en tal caso se

habla de sociedad interna por oposición a la sociedad externa o ad extra. En la vida real suelen distinguirse, de acuerdo con estos motivos atípicos presentes en el momento fundacional, dos tipos de sociedades:

a) La sociedad interna, que es aquella que no se manifiesta hacia el exterior y en la que el gestor responde personalmente, puesto que no aparece como gestor social, y

b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como verdadera sociedad, pero que está destinada a cubrir la actividad comercial de una sola persona que, mediante este sistema, aspira a obtener el beneficio de la responsabilidad limitada.

235. Criterio económico-jurídico. De acuerdo con él, las sociedades se dividen en individualistas o de personas y colectivistas o de capitales, atendiendo a la gestión social, o, más propiamente, según la relación que exista entre la administración del negocio y la calidad del socio.

a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que los socios como tales tienen derecho a la gestión. En ellas la propiedad de la empresa en sentido económico y su dirección se reúnen en unas mismas manos. Es lo que Garrigues califica de autoorganicismo. La gestión del negocio y la representación corresponden a los socios de acuerdo con el contrato social, sea a todos los socios (sociedad colectiva), sea a un grupo de ellos (sociedad en comandita).

b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo de sociedades el socio como tal no tiene derecho a la gestión social. En ellas la propiedad y la dirección de la empresa están radicadas en diferentes manos (organicismo de terceros). El prototipo de estas sociedades es la sociedad por acciones. Claro está que en las sociedades anónimas los socios pueden ser nombrados como miembros del órgano de gestión e incluso en muchos casos la calidad de socio es condicionante para formar parte de él.

El aspecto jurídico fundamental de la distinción entre sociedades individualistas y colectivistas no se encuentra en el predominio de uno de los dos factores económicos de la empresa (capital o trabajo), sino en las consecuencias jurídicas de esa apreciación económica, o sea, la cesibilidad del carácter de socio, negada en las sociedades de tipo personalista y admitida en las sociedades de tipo capitalista. La cesibilidad o incesibilidad del carácter de socio son, respectivamente, las consecuencias jurídicas de factores económicos diversos: en las sociedades de personas, la capacidad de trabajo que cada socio representa para los demás; en las sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio, que es esencialmente fungible.

236. Criterio jurídico. Este criterio de clasificación atiende a la diversa responsabilidad del socio por las deudas sociales y parte de la base de la distinción entre la personalidad de la sociedad y la personalidad de los socios, suponiendo que la sociedad tiene sus propias deudas. Desde este punto de vista se ofrecen tres tipos de sociedades en las legislaciones comerciales.

a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad pueden embargar no sólo los bienes del patrimonio social, sino también los del patrimonio particular de cada socio. En consecuencia, cada uno de éstos responde personal e ilimitadamente por las deudas sociales, sin relación a su aporte ni a una determinada suma de garantía. Responde además solidariamente con los demás socios, es decir, su responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda por el número de asociados ni se mide en proporción a su haber en el fondo social. Responde, en fin, una vez realizada la excusión de los bienes sociales, es decir, su responsabilidad es de segundo grado respecto a la sociedad misma.

b) En la sociedad en comandita los acreedores sociales pueden hacer efectivos sus créditos tanto en el patrimonio social como en el patrimonio particular de al menos uno de los socios (el socio gestor). Estos últimos responden de la misma forma que los socios colectivos. Los socios comanditarios o capitalistas responden de las deudas sociales en forma limitada, de acuerdo con su interés en la sociedad.

c) En la sociedad por acciones los acreedores de la sociedad pueden hacer efectivas sus acreencias únicamente en el patrimonio social. Los socios responden sólo de su propia obligación, esto es, la de enterar en la caja social las acciones suscritas. Aparte de la aportación ofrecida, no responden en grado alguno de las deudas sociales, puesto que el único obligado es el patrimonio de la sociedad. Garrigues destaca que la contraposición entre la sociedad colectiva por un lado y la anónima por otro, como correspondientes a dos tipos opuestos de responsabilidad por deuda, uno el de la responsabilidad ilimitada y otro el de la responsabilidad limitada, no puede considerarse exacta. Señala, en efecto, que más que un problema de limitación o ilimitación de la responsabilidad, lo que hay aquí es un problema de comunicación o incomunicación de esa responsabilidad. La responsabilidad de la sociedad por sus propias deudas, como persona jurídica que es, es una responsabilidad siempre ilimitada en todas las clases de sociedades. La responsabilidad del socio por sus propias deudas frente a la sociedad es también siempre ilimitada: responde con todos sus bienes de la obligación de enterar el aporte prometido. Cuando se dice que la responsabilidad del socio es ilimitada no se refiere entonces a sus propias deudas sino a las de la sociedad. Si el socio hace suyas las deudas sociales hay una comunicación de deudas entre el patrimonio social y el patrimonio del socio. En las sociedades personalistas se da esta comunicación, en tanto que en las colectivistas o de capitales no se presenta. Lo esencial no es, pues, el hecho de que los socios respondan con todos sus bienes, cosa normal en materia de obligaciones, sino que, en el primer caso, respondan de las resultas de las operaciones sociales, mientras que en el segundo no responden nunca de las deudas sociales. Por eso, cuando se dice que el accionista de una sociedad anónima o el comanditario de una en comandita gozan del beneficio de responsabilidad limitada, se expresa un concepto

impreciso. Uno y otro limitan su deuda a una suma determinada, el aporte, pero responden con todos sus bienes.

Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada –concluye Garrigues– respecto de las deudas propias, pues en ellas cabe que la responsabilidad se limite en el aspecto personal o real. Pero cuando se aplica dicha terminología a las sociedades mercantiles y en ellas se funda un criterio de clasificación, es evidente que la contraposición entre sociedades de responsabilidad limitada e ilimitada induce a confusión y es imprecisa, porque todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, puesto que ellas responden con todos sus bienes de sus propias deudas; y es evidente que los socios de cualquier sociedad responden de un modo ilimitado de sus propias deudas, es decir, de la aportación social. Luego, la contraposición exacta es entre sociedad en que las deudas sociales no se comunican a los socios ni, por lo tanto, la responsabilidad por esas deudas, y sociedad en la que las deudas sociales sí se comunican a los socios.

Por aquí se descubre un vínculo entre autonomía patrimonial y forma de responsabilidad. Hay sociedades, como la anónima y la de responsabilidad limitada, en las que la autonomía patrimonial es plena, en el sentido de que las vicisitudes del patrimonio de los socios no se transmiten al patrimonio de la sociedad. Hay, por el contrario, otras sociedades, como la colectiva y la comanditaria respecto de los socios colectivos, en las que las vicisitudes de la vida patrimonial de los socios se transmiten al patrimonio social, determinando incluso la extinción de la sociedad (quiebra del socio colectivo). Pues bien, en las primeras los socios sólo responden de su deuda frente a la sociedad, es decir, de la deuda de aportación. En las segundas los socios responden de sus propias deudas y, además, de las deudas sociales. Vemos, pues, que el hecho de que los socios respondan no sólo de sus propias deudas, sino también de las deudas de la sociedad, dependerá del grado de la autonomía patrimonial de ésta.

Señalemos, en fin, únicamente dos repercusiones importantes de la distinción entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad ilimitada.

a) En cuanto a la gestión. Por regla general (salvo en la sociedad de responsabilidad limitada) se corresponden la responsabilidad con la gestión social: los socios que tienen un derecho propio a la gestión