Introduction of Energy Efficiency Target Responsibility System in the

Los agentes auxiliares independientes que colaboren con el empresario en el ejercicio de la actividad mercantil son principalmente: los comisionistas, los corredores de comercio, los agentes de negocios y los martilleros.

El estudio de la misión de estos colaboradores independientes supone, en algunos casos, como en el de los comisionistas, el análisis del vínculo jurídico- contractual que permite realizarla, esto es, el contrato de comisión comercial. Dedicaremos un párrafo especial al estudio de la comisión y otro separado para tratar los otros agentes auxiliares independientes.

Párrafo I

La comisión mercantil

176. Definición del contrato. De conformidad con lo prevenido en el artículo 235 del Código de Comercio, el mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas. La comisión es, entonces, una especie de mandato comercial. Según la definición legal, para que exista la comisión mercantil deben reunirse los siguientes requisitos:

– Que se trate de una o más operaciones mercantiles, y

– Que dichas operaciones estén individualmente determinadas.

En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisión se determina atendiendo a la naturaleza del acto que se encomienda y no a la intervención que puede caberle al comisionista.

Tanto la comisión mercantil como el mandato civil son contratos consensuales, vale decir, que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que concurren a formarlos.

177. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar el consentimiento en forma expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos, y en forma tácita. Sobre esta última manera de expresarlo existen reglas especiales que debemos analizar. El artículo 2125 del Código Civil contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes se mira como aceptación para los efectos de la formación del consentimiento y expresa: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”.

El Código de Comercio, por su parte, en el artículo 243 dispone: “El comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusándolo quedará obligado bajo responsabilidad de daños y perjuicios:

1º A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;

2º A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas que la naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la pérdida

o deterioro de las mercaderías consignadas, la caducidad de un título, una prescripción o cualquier otro daño inminente”.

Como en nuestro país no existe la profesión de comisionista, la aceptación tácita que queda reservada a los profesionales no es aplicable, según nuestra jurisprudencia, a los comisionistas accidentales.

Con respecto a la segunda obligación del artículo 243 del Código de Comercio se aplican las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligación sólo existe por un tiempo razonable y no en forma indefinida.

Si después de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al sustituto, el comisionista puede pedir al tribunal el depósito de las mercaderías consignadas y la venta de parte de ellas para reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado (art. 244 del Código de Comercio).

178. La capacidad para ser comisionista. El Código no señala reglas especiales al respecto, por lo que se deduce, de acuerdo con las normas generales, que basta tener capacidad para comerciar.

179. Las obligaciones del comisionista. La comisión es un contrato fundado en la confianza que el comitente deposita en la persona del comisionista, de donde resulta que para garantizar su cabal cumplimiento, el legislador se ha visto en la necesidad de reglamentar detenidamente los efectos de este contrato, tanto respecto de las obligaciones que debe cumplir el comisionista cuanto de los derechos que le asisten.

1º Ejecutar o concluir la comisión. El artículo 245 señala al respecto: “Aceptada expresa o tácitamente la comisión, el comisionista deberá ejecutarla y concluirla, y no haciéndolo sin causa legal, responderá al comitente de los daños y perjuicios que le sobrevinieren”.

¿En qué caso el comisionista puede no ejecutar la comisión encargada? Cuando existe una causa legal que lo autorice para suspender o renunciar al cargo, como ocurre por ejemplo cuando para llevar a término el mandato necesita provisión de fondos y ésta no se hace por el comitente (art. 272 del Código de Comercio).

¿Cómo cumple con el encargo el comisionista? Hay que distinguir:

a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas. El comisionista deberá sujetarse estrictamente a ellas en el desempeño de la comisión. Pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave para su comitente, será de su deber suspender la ejecución y darle aviso en primera oportunidad. En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente (art. 268).

b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En todos los casos no previstos por el comitente, el comisionista deberá consultarlo y suspender la ejecución de su encargo mientras no reciba nuevas instrucciones.

Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo que le dicte su prudencia y sea más conforme a los usos

y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes (art. 269).

2º Conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisión.

El comisionista es responsable de la custodia y conservación de los efectos sobre que versa la comisión, cualquiera que sea el objeto con que se le hayan entregado (art. 246).

En ningún caso el comisionista podrá alterar la marca de los efectos sin expresa autorización del comitente (art. 247).

¿Desde cuándo existe la obligación de conservación y custodia? Desde el momento en que las cosas quedan a disposición del comisionista. ¿Y hasta qué momento? Hasta que las expida por cuenta del comitente. Aquí termina la responsabilidad del comisionista y aparece la del comitente, salvo, naturalmente, una estipulación expresa en contrario (art. 299). Esta disposición se funda en el hecho de que el contrato está establecido en beneficio del comitente, por tanto el comisionista no puede seguir respondiendo de una cosa que ya no le interesa.

¿Qué debe hacer el comisionista para liberarse de responsabilidad cuando las cosas están deterioradas o se pierden? El artículo 249 del Código de Comercio se limita a señalar que debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar este deterioro o pérdida. ¿De qué forma puede hacerlo constar legalmente? El Código nada dice a este respecto, por lo que debe recurrirse a las reglas dadas en caso de avería, de suerte que si ésta está manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrará tasador, y si la avería no está manifiesta, tiene plazo de 48 horas para hacer la denuncia ante el juzgado donde lleguen las mercaderías.

3º Comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el comisionista tenga al tanto de las negociaciones al comitente. La razón es lógica: el comisionista está supliendo la actuación personal del comitente.

El artículo 250 del Código de Comercio consagra esta obligación del comisionista, que tiene por objeto permitir al comitente confirmar, revocar o modificar las instrucciones que haya impartido para la ejecución del mandato. Varias disposiciones, entre otras los artículos 267, 273, 279 y 302 del Código de Comercio, confirman esta obligación.

4º Rendir cuentas. La comisión es una especie de mandato mercantil y, como ya hemos dicho, todo mandato supone la obligación de rendir cuentas de su ejecución. El Código de Comercio ha sido muy estricto respecto de esta obligación en el contrato en estudio.

Evacuada la negociación encomendada, el comisionista está obligado a poner en manos del comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada de su administración, devolviéndole los títulos y demás piezas que el comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas (art. 279 del Código de Comercio).

La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere comerciante, hará constar la

comisión en sus libros; en caso contrario será acusado del delito de estafa (arts. 279 y 280).

Ahora bien, una vez evacuada la comisión, si el comisionista no rinde cuentas, debe intereses a su comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art. 281 del Código de Comercio).

El artículo 2155 del Código Civil establece la posibilidad de relevar al comisionista de la obligación de rendir cuentas: “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación”.

El efecto de esta relevación se encuentra consagrado en el inciso 3º de esta disposición, que expresa: “La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante”.

Como corolario de la obligación en estudio aparece para el comisionista el deber de devolver a su mandante los títulos y efectos que recibió para llevar a cabo la negociación (art. 279 Nº 2, parte final, del Código de Comercio).

5º La obligación de reintegrar los saldos en favor del comitente.

El comisionista no sólo está obligado a entregar al comitente el producto del negocio mismo, sino que también debe reintegrar todo saldo que quede en favor de él. Ejemplo: para la ejecución de un mandato el mandante entrega al mandatario la suma de $ 1.000.000, de los cuales sólo invierte $ 800.000. Al rendir cuenta debe reintegrar los $ 800.000 en el producto invertido y los $ 200.000 restantes. Esta obligación está contenida en el artículo 279 Nº 3º del Código de Comercio.

¿De qué forma debe practicar la devolución de los saldos?

En primer término, hay que atenerse a lo estipulado por las partes en el contrato mismo. A falta de disposición expresa de los interesados, debe hacerse la devolución conforme a los usos generales del comercio. Entre nosotros se recurre al pago por consignación.

180. Las prohibiciones a que está sujeto el comisionista. En este contrato, como en ningún otro, el legislador ha reglamentado estrictamente las prohibiciones. La razón de ello radica en el hecho de que la comisión es un mandato en que una persona asume la representación de otra, radicándose los efectos del acto o contrato encomendado en el patrimonio del representado. De ahí que la ley se interese en proteger al mandante para que de la actuación del mandatario no resulte un perjuicio en su contra. Estas prohibiciones son, a saber:

1) La prohibición de alterar las marcas (art. 247 del Código de Comercio). Establece esta disposición que en ningún caso podrá el comisionista alterar la marca de los efectos sin expresa autorización de su comitente.

La sanción al incumplimiento de esta obligación es, desde el punto de vista contractual, la indemnización de perjuicios, de la que se hace acreedor del mandante y,

desde el punto de vista penal, el comisionista se hace reo del delito de estafa.

2) La prohibición de lucrarse con el mandato (art. 278 del Código de Comercio). Fuera del salario o remuneración el comisionista no puede recibir lucro alguno de la negociación que se le hubiere encomendado. En consecuencia, deberá abonar a su comitente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en el desempeño de su mandato.

Dentro de esta prohibición existe otra contemplada en el artículo 252 del Código de Comercio, por la cual se le impide al comisionista dar en prenda, para seguridad de obligaciones propias, objetos que le hubiere entregado el mandante. Si el mandatario infringe esta prohibición, la prenda subsiste; el mandante para liberar sus especies deberá pagar al acreedor prendario hasta la cantidad concurrente al valor de las mercaderías, a menos que probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecían al comisionista, en cuyo caso tendrá derecho a reivindicarlas.

Por el mero hecho de la constitución de la prenda el comisionista comete abuso de confianza, haciéndose acreedor de una sanción penal por delito de estafa. Desde el punto de vista contractual debe responder de los perjuicios al comitente.

Los artículos 2152 del Código Civil y 317 del Código de Comercio establecen la posibilidad de que se convenga un pacto de garantía o solvencia, por el cual el mandatario toma sobre su responsabilidad “la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro”. En este caso, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 317 inciso 1º del Código de Comercio, a contrario sensu, tendrá derecho a una remuneración especial aparte del salario convenido. Este precepto no contiene una regla positiva, pues expresa: “El comisionista que asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendrá derecho sino al pago de la comisión simple”. En síntesis, este artículo supone que el mandante acepta el pacto de solvencia, pero si éste no comporta riesgo alguno para el comisionista, no está obligado a pagarle mayor remuneración. La razón de esto radica en que este pacto es una especie de seguro, y sabemos que no hay seguro sin riesgo.

3) La prohibición de representar intereses contrapuestos. En el fondo, lo que esta prohibición importa es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato. Le está vedado al comisionista representar intereses incompatibles, toda vez que de ello puede resultar perjuicio para alguien. Se ha discutido bastante en la doctrina si el autocontrato tiene o no valor. Lo propio se hace respecto de si éste tiene acogida en nuestro derecho positivo.

En el derecho civil se prohíbe al mandatario celebrar con su mandante y en su representación los contratos de compraventa y de mutuo. En los demás contratos no existe prohibición.

En el derecho comercial el Código prohíbe al comisionista, a menos que se le autorice formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para celebrarlos

tenga que representar intereses incompatibles. Así, no puede: 1º) Comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vender o que esté encargado de comprar por cuenta de otro comitente; 2º) Comprar para sí mercaderías de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan (art. 271).

Si el comisionista obtiene autorización de su mandante para la celebración de un autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la remuneración que le corresponde (art. 276).

Dada la redacción del artículo 271: “Se prohíbe al comisionista…”, pareciera ser que la sanción al incumplimiento de esta prohibición fuera la nulidad absoluta del contrato celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado por la nulidad relativa, lo que no deja de ser favorable toda vez que permite la confirmación posterior del acto o contrato. No obstante, la Corte Suprema en un fallo ha dicho: “Sin formal autorización del comitente, no puede el comisionista, en la celebración de un contrato, representar intereses incompatibles, por lo cual le está expresamente prohibido comprar para sí mercaderías de su comitente, o adquirir para éste efectos que le pertenezcan. Tales ventas son nulas de nulidad absoluta”.

Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por la nulidad relativa y sostiene que el acto puede ser ratificado. A juicio de don Raúl Varela Varela, la sanción es la inoponibilidad del acto.

4) La prohibición de delegar. En el derecho civil la delegación del mandato está permitida, a menos que se prohíba hacerla. En el derecho comercial, en cambio, esta situación es justamente inversa: se prohíbe la delegación del mandato, a menos que se autorice para realizarla. Hace excepción a este principio el artículo 262 del Código de Comercio, que permite la delegación respecto de los “actos subalternos que según la costumbre del comercio se confían a los dependientes”.

El artículo 261 del Código de Comercio contiene esta prohibición y se desprende de él que la autorización para delegar puede ser: a) expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos, por ejemplo en el contrato mismo; y b) tácita, se desprende de la forma en que se ha hecho la comisión.

El artículo 264 contempla un caso de delegación implícita, que tiene lugar cuando el comisionista estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere peligro en la demora.

1) Formas para hacer la delegación. El comitente puede o no designar las personas que van a servir de delegados. El Código de Comercio en esta materia es extremadamente detallista: “Autorizado explícitamente para delegar, el comisionista deberá hacerlo en la persona que le hubiere designado el comitente.

Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitución del concepto de probidad y solvencia que tenía en la época de la designación, y el negocio no fuere urgente, deberá dar aviso a su comitente para que provea lo que más conviniere a sus intereses.

Si el negocio fuere urgente, hará la sustitución en otra persona que la designada” (art. 263).

“El que delega sus funciones en virtud de autorización explícita o implícita, no habiéndose designado la persona por el comitente, es responsable de los daños y perjuicios que sobrevinieren a éste, si el delegado no fuere persona notoriamente capaz y solvente, o si al verificar la sustitución hubiere alterado de algún modo la forma de la comisión” (art. 265).

2) Efectos de la delegación. Es menester distinguir dos situaciones:

a) Delegación a nombre del comitente. Se pone término a la comisión puesto que el comitente actúa ahora a nombre propio;

b) Delegación a nombre del comisionista. Subsiste la comisión con todos sus efectos legales, y se constituye una nueva entre el delegante y el delegado.

Finalmente, el artículo 267 del Código de Comercio establece que en todos los casos en que el comisionista delegue la comisión deberá dar aviso a su comitente de la delegación y de la persona delegada.

181. Derechos del comisionista. Los principales derechos del comisionista son los siguientes:

1) Derecho de remuneración. La comisión es por naturaleza asalariada (art. 239 del Código de Comercio). La remuneración se determina:

a) Por las partes en el contrato suscrito;

b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de retribución, el comisionista podrá exigir la que fuere de uso general en la plaza en que hubiere desempeñado el encargo, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza más cercana.

No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado fijará la suma que deba abonarse al comisionista, calculándola sobre el valor de la operación, incluso los gastos (art. 275 del Código de Comercio).

2) Derecho a provisión de fondos. El comitente debe proveer al comisionista de los fondos y efectos necesarios, cuando la comisión requiera de ellos (art. 272).

3) Derecho a la devolución de anticipos, gastos e intereses que hubiere significado la comisión. Este derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una vez que haya cumplido con el encargo y rendido cuenta justificada de él. Aun antes de cumplir con el encargo también puede el comisionista exigir que se le paguen al contado sus anticipos, intereses y costos, para lo cual deberá rendir cuenta justificada con documentos. Los intereses que se le deben son los corrientes.

4) Derecho de retención y solidaridad. El comisionista tiene derecho para retener las mercaderías consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos, intereses, costos y salario, concurriendo estas circunstancias: 1º) que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra; 2º) que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284 del Código de Comercio).

El Nº 1º del artículo 284 recién citado, al hablar de “mercaderías remitidas de una plaza a otra”, se refiere al