De acuerdo a lo manifestado por Gómez (2010) La consagración de una nueva gama de principios ambientales, así como de novedosas figuras jurídicas de carácter rigurosamente ambiental, dentro del texto constitucional ecuatoriano, ubica al Ecuador en la lista histórica de países pioneros en el ejercicio del constitucionalismo ambiental. Con especial énfasis, este país ha planteado la antes inédita problemática forjada entre los nuevos principios constitucionales ambientales y aquellos principios tradicionales del derecho constitucional; además de haber incorporado a la Carta Política, como sujeto de derecho en sí mismo, a la ―Naturaleza‖,así como los derechos que como sujeto, le son propios.
La consagración de una nueva gama de principios ambientales, así como de novedosas figuras jurídicas de carácter rigurosamente ambiental, dentro del texto constitucional ecuatoriano, ubica al Ecuador en la lista histórica de países pioneros en el ejercicio del constitucionalismo ambiental.
Con especial énfasis, el País ha planteado la antes inédita problemática forjada entre los nuevos principios constitucionales ambientales y aquellos principios tradicionales del derecho constitucional; además de haber incorporado a la Carta Política, como sujeto de derecho en sí mismo, a la “Naturaleza”, así como los derechos que como sujeto, le son propios.
La Constitución de Ecuador, aprobada mediante referéndum realizado el 28 de septiembre de 2008, es la culminación, en materia ambiental, de un proceso de constitucionalización del medio ambiente que se ha venido desarrollando en los países latinoamericanos.
El objetivo último de toda constitución es lograr un mejor gobierno. Se entiende por tal, la acción de dirigir, conducir a los hombres, las cosas y las relaciones que surgen entre uno y
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otro, o entre sí, respectivamente. Dentro de estos elementos se encuentra lógicamente la naturaleza y el medio ambiente.
El arte de gobernar debe partir de una serie de conocimientos, de saberes que permitan prever posibles escenarios futuros con el fin de hacer posible una acción del Estado eficaz. En suma, el arte de gobernar se comprende como una «articulación de un proceso de decisión política, de las condiciones de su aplicación en términos de eficacia y legitimidad en situaciones políticas determinadas.
La legitimidad debe buscarse entonces en las constituciones como la fuente de un poder legal y legítimo. Es decir, con origen en el pueblo, quien actúa como poder constituyente o a través de sus representantes. A partir de las constituciones se logra el consenso de la sociedad en torno de valores que adquieren fuerza jurídica vinculante cuando son consagrados en los textos de las cartas fundamentales. Es indudable, que la nueva Constitución del Ecuador es claro ejemplo de búsqueda de legitimidad mediante la participación del pueblo tanto en su elaboración como en su aprobación.
La inclusión de una serie de principios de los pueblos originarios y autóctonos, como integrantes de los nuevos valores del Estado, supone que la sociedad debe aceptarlos y reconocer su vinculación jurídica.
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El medio ambiente, convertido en un paradigma de obligatoria inclusión en la acción de los Estados, pero en Ecuador se habla además de otros aspectos más precisos como naturaleza y biodiversidad, entre otros. Aparece así convertido en un nuevo derecho fundamental, de obligatoria protección por parte del Estado y deber de los ciudadanos.
La constitucionalización del medio ambiente está íntimamente ligada a la creación de nuevos derechos colectivos y a su consagración como un nuevo derecho humano fundamental.
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Además, da lugar a que surja una nueva rama del derecho: el derecho ambiental, en la medida que aparece un nuevo interés jurídicamente tutelable.
En suma, el objetivo de incluir el medio ambiente en las constituciones, no es más que un intento por crear variables en torno a un nuevo arte de gobernar. La existencia de una norma constitucional que garantice la protección del medio ambiente y la ecología concebida como deber del Estado y como derecho-deber de los ciudadanos, favorece la marcha de la legislación, puesto que a partir de ello el sistema en su conjunto encontrará el sostén en un nuevo régimen institucional propio.
La protección del medio ambiente se convierte en una necesidad de profundización de la democracia. Se establecen obligaciones de protección al medio ambiente simultáneamente con principios que buscan cambiar el modelo de desarrollo. El mejoramiento de la calidad de vida está íntimamente ligado a la conservación de los recursos naturales y la protección ambiental.
Este problema desborda las fronteras nacionales y se convierte en materia internacional. Así, durante la Conferencia de Estocolmo en 1972 se consagra un nuevo paradigma: el medio ambiente, como derecho fundamental y condición de mejoramiento de vida, bajo un nuevo modelo de desarrollo, esto es, el desarrollo sostenible.
Esta declaración en su primer principio sostiene: "El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condicionesde vida adecuadas en un medio de calidad tal que se le permita llevar una vida dignay gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para lasgeneraciones presentes y futuras."
Se observa que el medio ambiente se convierte en un nuevo derecho humano, al mismo tiempo que impone obligaciones para transformar los esquemas de desarrollo para hacerlo efectivo.
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El medio ambiente equivale en las constituciones modernas lo que en los orígenes del Estado de derecho eran las libertades individuales. Como diría Carl Schmitt (2012), es un ideal de constitución proteger el medio ambiente como obligación del Estado, y derecho- deber de los ciudadanos. Pero simultáneamente buscar los mecanismos de un desarrollo que mejoren las condiciones de vida sin destruir los recursos naturales y el medio ambiente.
La Constitución permite que las relaciones sociales se enmarquen dentro de un principio de armonía, no ausente de conflictos, para que las diferencias que surjan se resuelvan dentro de un marco normativo preestablecido. La constitucionalización del medio ambiente busca, además, que las relaciones sociales sean también armónicas con la naturaleza.
Al ser la Constitución la representación material de un pacto de convivencia ciudadana que orienta la acción del Estado, es allí donde se hace necesario cambiar las estructuras de las relaciones entre el Estado y la Sociedad. El medio ambiente se convierte en valor supremo para lograr ese nuevo pacto.
Bajo un nuevo paradigma, la Constitución de la República del Ecuador, vigente desde octubre del 2008, asigna un trato especial y preferencial al medio ambiente y a su tutela jurídica, haciéndolo de manera significativamente sensible. Lo hace en varias normas, con diversa óptica y finalidad, como se analiza a continuación:
Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:
1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.
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5. Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir.
7. Proteger el patrimonio natural y cultural del país.
Se consigna también el texto del numeral 5, en cuanto creemos que al incluir la palabra ―sustentable‖, se alude a la necesidad de que se lo pueda sustentar o defender con razones válidas, como expresa el Diccionario de la Lengua Española; no sería válido, ni, por lo tanto, sustentable y aceptable, el crecimiento económico que sacrifique la naturaleza y el medio ambiente.
La nueva carta constitucional pone más énfasis al derecho de todos los ecuatorianos y ecuatorianas a vivir en un medio ambiente sano, de ahí que da un tratamiento especial a ciertos temas tales como el agua, así:
―Art. 12.- El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida”.
“Art. 13.- Las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales.El Estado ecuatoriano promoverá la soberanía alimentaria‖.
Tanta importancia tiene el tema del medio ambiente dentro de la Constitución del 2008 que se le dedica un articulado especial al mismo:
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“Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumakkawsay.
Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados”.
“Art. 15.- El Estado promoverá, en el sector público y privado, el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas no contaminantes y de bajo impacto. La soberanía energética no se alcanzará en detrimento de la soberanía alimentaria, ni afectará el derecho al agua.
Se prohíbe el desarrollo, producción, tenencia, comercialización, importación, transporte, almacenamiento y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, de contaminantes orgánicos persistentes altamente tóxicos, agroquímicos internacionalmente prohibidos, y las tecnologías y agentes biológicos experimentales nocivos y organismos genéticamente modificados perjudiciales para la salud humana o que atenten contra la soberanía alimentaria o los ecosistemas, así como la introducción de residuos nucleares y desechos tóxicos al territorio nacional‖.
En el capítulo que se ocupa de los derechos de libertad de todas las personas, se encuentra el Art. 66, El inciso primero tiene el siguiente texto:
“Se reconoce y garantizará a las personas:
[...]2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.
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[...]27. El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación y en armonía con la naturaleza”.
Nótese la importancia que asigna la Constitución a la protección del medio ambiente, hasta el punto de franquear la posibilidad de que las leyes de la materia, puedan restringir el ejercicio de derechos y libertades individuales para preservar un derecho de mayor importancia vital, que es de la colectividad, y, en realidad, de la humanidad toda.
Se asigna un capítulo especial para normar los Derechos de la Naturaleza donde se dispone claramente:
“Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda.
El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema”.
“Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados.
En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos
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más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas”.
“Art. 73.- El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales.
Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional”.
“Art. 74.- Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir.
Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado”.
Dentro de las responsabilidades que ligan a todos los ecuatorianos y ecuatorianas dispuestas en el Art. 83, resalta:
―[...]6. Respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible‖.
El Art. 282 establece como obligación estatal el normar el uso de la tierra para el cumplimiento de su función social, así:
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“Art. 282.- El Estado normará el uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental. Un fondo nacional de tierra, establecido por ley, regulará el acceso equitativo de campesinos y campesinas a la tierra”.
El Art. 323 señala claramente, en el tema de expropiación, lo siguiente:
“Art. 323.- Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación”.
“Art. 376.- Para hacer efectivo el derecho a la vivienda, al hábitat y a la conservación del ambiente, las municipalidades podrán expropiar, reservar y controlar áreas para el desarrollo futuro, de acuerdo con la ley. Se prohíbe la obtención de beneficios a partir de prácticas especulativas sobre el uso del suelo, en particular por el cambio de uso, de rústico a urbano o de público a privado”.
Esta disposición tiene su trascendencia jurídica y administrativa sobre la base de dos consideraciones: la primera, que el deber de proteger el medio ambiente no debe estar centralizado, ni es de competencia exclusiva de las autoridades del poder central, pues es una obligación que por igual la deben asumir también los gobiernos seccionales, tanto Municipios como Consejos Provinciales, aunque el texto constitucional parece referirse únicamente a las municipalidades; y, la segunda, es la declaración y reconocimiento expreso del derecho de los organismos seccionales para expropiar, reservar y controlar áreas para el desarrollo futuro y la conservación del medio ambiente en sus correspondientes circunscripciones territoriales. No puede creerse, entonces, que la protección efectiva del medio ambiente compete únicamente al Ministerio del ramo y que al menos tiene esa denominación, aunque en realidad sea muy poco lo que hace, y mucho menos que son las
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organizaciones no gubernamentales las que deben asumir una tarea que debe ser compartida por todos los ciudadanos, nacionales o extranjeros, conscientes que habitan el territorio ecuatoriano.
El Art. 395 establece los siguientes principios ambientales:
1. El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras.
2. Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y serán de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles y por todas las personas naturales o jurídicas en el territorio nacional.
3. El Estado garantizará la participación activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificación, ejecución y control de toda actividad que genere impactos ambientales.
4. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza.
La normativa constitucional es extensa respecto del medio ambiente, se transcribe a continuación los siguientes artículos:
“Art. 396.- El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda sobre el
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impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas.
La responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas.
Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental permanente.
Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles”.
“Art. 397.- En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a:
1. Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado.
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2. Establecer mecanismos efectivos de prevención y control de la contaminación ambiental, de recuperación de espacios naturales degradados y de manejo sustentable de los recursos naturales.
3. Regular la producción, importación, distribución, uso y disposición final de materiales tóxicos y peligrosos para las personas o el ambiente.
4. Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas de los ecosistemas. El manejo y administración de las áreas naturales protegidas estará a cargo del Estado.
5. Establecer un sistema nacional de prevención, gestión de riesgos y desastres naturales, basado en los principios de inmediatez, eficiencia, precaución, responsabilidad y solidaridad”.
“Art. 398.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
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Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley”.
“Art. 399.- El ejercicio integral de la tutela estatal sobre el ambiente y la corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación, se articulará a través de un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, que tendrá a su cargo la defensoría del ambiente y la naturaleza”.
“Art. 400.- El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuya administración y gestión se realizará con responsabilidad intergeneracional.
Se declara de interés público la conservación de la biodiversidad y todos sus componentes, en particular la biodiversidad agrícola y silvestre y el patrimonio genético del país”.
“Art. 402.- Se prohíbe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional”.
“Art. 403.- El Estado no se comprometerá en convenios o acuerdos de cooperación que incluyan cláusulas que menoscaben la conservación y el manejo sustentable de la