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Los delitos contra la administración púbica son todos aquellos que afectan la forma en que está diseñado el desenvolvimiento normal de la función pública.

1.2.1. Bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública Existe consenso en el bien jurídico protegido por los delitos contra la administración pública.

Dos sentidos de la administración pública como bien jurídico tutelado

Según Pariona, existe un consenso para concebir la administración pública en un doble sentido, así, el autor señala que objetivamente, la administración pública es vista como el conjunto de actividades, previstas legalmente, o previsibles que son desarrolladas por los agentes públicos (funcionarios y servidores), mediante las cuales se realizan los fines del Estado y de las diversas entidades públicas.

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Por otra parte, señala, desde un punto de vista subjetivo (o en una visión organicista), administración pública “es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías, entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias. (PARIONA R., 2011, pág. 12)

La concepción objetiva está así basada en la división material de funciones estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte, la concepción subjetiva se fundamenta en la división de poderes, con prescindencia de sus funciones (poder legislativo, ejecutivo y judicial), cada uno con sus numerosos órganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y competencias, aunque todavía desde una perspectiva genérica. (PARIONA R. , 2011, pág. 13)

Administración Pública comprenderá entonces a las funciones y competencias específicas de lo que en estricto se entiende tradicionalmente por Estado, es decir, los órdenes legislativo, judicial, ejecutivo (incluyendo los Ministerios y los organismos descentralizados), electoral. También las entidades de los organismos autónomos del Estado (Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva, Superintendencia de Seguros, Superintendencia de Fondo de Pensiones, entre otros). Igualmente, los Gobiernos Regionales y Locales, y demás instituciones especializadas donde se desarrolle función pública a cargo de agentes oficiales (funcionarios y servidores públicos). Forman parte también de la administración pública las funciones y competencias de los funcionarios de las empresas públicas. Obviamente que quedan fuera del ámbito de la administración pública las funciones privadas ejercidas al interior de las empresas mixtas y estatales.

Objeto jurídico genérico y objeto especifico

Respecto al objeto jurídico de los delitos contra la administración pública, podemos observar que estos se pueden derivar en dos grupos. Así, por un lado, se habla de la administración pública como objeto de protección, entendiendo a esta como una realidad abstracta, solo la “protección de la administración pública”. Por otro lado, la protección de la administración pública se refiere a aquellas

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cuestiones que derivan del correcto funcionamiento de la función pública, como son el caudal público, la confianza en la administración pública, la confianza en el funcionario, la lealtad del funcionario, etc. Es así, que Pariona, respecto del bien jurídico “administración pública” en su sentido genérico, señala que:

Al integrar el bien jurídico “administración pública” diversos valores e intereses en un todo único, es perfectamente admisible hablar en este caso del objeto genérico de la tutela penal, dando a entender de este modo la naturaleza denotativa amplia de la administración pública como bien a proteger jurídico- penalmente. Esto es, el normal o correcto funcionamiento de la administración pública. (PARIONA R., 2011, pág. 14) Por otro lado, respecto del bien jurídico “administración pública” en su sentido estricto, refiere:

Pero a la vez que se está afectando en sentido general a la administración pública, se lesiona o pone en peligro un valor o interés específico, por ejemplo, el patrimonio público en los delitos de peculado y malversación o la dignidad de la función y del funcionario en el desacato, o el principio de imparcialidad y probidad en los delitos de corrupción. Estamos entonces hablando del objeto específico de la tutela penal, o bien jurídico específico. (PARIONA R., 2011, pág. 14)

1.2.2. Relevancia del bien jurídico protegido en los delitos contra la administración púbica en los delitos de peculado

Tres caracteres de la afectación de la administración publica Teniendo en cuenta lo dicho, en el delito de peculado concurren dos aspectos:

 Por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la función pública  Por otro lado, la afectación al patrimonio público.

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 Como un delito de carácter meramente patrimonial

 Como un delito que se agota en el correcto funcionamiento de la administración pública  Como un delito de naturaleza pluriofensiva.

Carácter Patrimonial

Rodas (RODAS, 2009), basándose en el Acuerdo Plenario Nº 04-2005/CJ-116 del 30 de setiembre de 2005 considera que si el delito de Peculado requiere que el funcionario público esté en vinculación funcional con los objetos apropiados, el bien jurídico protegido es por tanto el patrimonio del estado y no un “deber de fidelidad”.

Así el citado autor señala que esto se encuentra en relación con el hecho de que el plazo de prescripción de la acción penal para los delitos “contra el patrimonio” es doble.

Refiere que esto se encuentra en consonancia con el hecho de que el legislador penal duplica el plazo de prescripción de la acción penal para los delitos cometidos “contra el patrimonio del Estado”, es decir, se presupone la existencia de delitos de esta naturaleza. Asimismo, considerar un supuesto “deber de fidelidad e integridad del funcionario” como bien jurídico protegido en el delito de peculado no parece corresponderse con la modalidad de peculado culposo previsto en nuestra legislación.

Para determinar si existe o no un perjuicio del patrimonio estatal se debe realizar un análisis diferenciado, dependiendo por ejemplo de organismos del Estado y de los fines para los cuales estaba destinado el patrimonio confiado; así, el nivel de riesgo permitido en la administración del patrimonio estatal puede variar dependiendo de si se trata de una empresa de economía mixta o de los fondos asignados a un municipio. (RODAS, 2009, pág. 15)

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Correcto funcionamiento de la administración pública

Otro sector de la doctrina, por ejemplo el doctor Salazar, señala que el bien jurídico relevante es el correcto funcionamiento de la Administración Pública Otros autores señalan que el bien jurídico protegido es el deber de lealtad que los ciudadanos tienen respecto de la administración pública. Pariona por su parte señala que este “deber de lealtad” no puede ser el bien jurídico protegido toda vez que la lealtad no es un elemento normativo.

Asi el citado autor señala:

Sin embargo, un sector de la doctrina basándose en la distinta naturaleza jurídica que posee el Peculado concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios o servidores públicos radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado, la cual no es compartida por el autor al considerar que un Estado democrático no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando son desleales al patrimonio del estado o a sus normas y porque la deslealtad no es un criterio o elemento normativo del Derecho Penal sin un valor axiológico propio de la ética. (PARIONA R. , 2011, pág. 15)

Reyna por su parte señala que la “fidelidad hacia la administración pública” como bien jurídico protegido tiene el defecto de no poder responder ante las trasgresiones de los particulares, es decir, de responder ante quienes no tienen ese deber hacia el Estado. (REYNA L. , pág. 10)

1.2.3. EL FUNCIONARIO PÚBLICO

Funcionario Público es aquella persona física que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a éste (por nombramiento, delegación o elección popular) y que premunido de poder de decisión determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de interés social o estatal.

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En una concepción amplia “funcionario público” es todo aquel que en virtud de designación especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando éste se dirige a la realización de un fin público pero la gran heterogeneidad de funcionarios públicos y de funciones que muestran las administraciones contemporáneas no permiten, o dificultan en gran modo, la existencia de un concepto administrativo conglobante y de consenso de funcionario. (PARIONA R. , 2011, pág. 21)

1.2.3.1. Tipos de funcionario 1.2.3.2. Funcionarios de Autoridad

Se habla de funcionarios de autoridad, de procuración y de gestión, para referirse con la primera clasificación a los de mayor nivel en la jerarquía del funcionario público y que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás.

Son funcionarios de procuración los que representan al Estado y a sus diversos órganos en defensa de sus intereses. Los funcionarios de administración (la denominada clase o estructura burocrática) son aquellos que gerencian o dirigen técnicamente y se hallan repartidos en todas las instancias del Estado.

1.2.3.3. Funcionarios de gestión

Los funcionarios de gestión son aquellos que contratan a nombre del Estado. 1.2.3.4. Funcionarios de carrera y funcionarios de empleo

Asimismo, es dominante hoy la clasificación entre funcionarios de carrera y de empleo (o contratación). Funcionarios de carrera son los que tienen una vinculación estatutaria con la Administración Pública y gozan de los derechos y privilegios legales (titulación, permanencia, retribución a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsión social).

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Los funcionaros de empleo por su parte, son eventuales por lo general son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsión social, etc. hallándose en todas las ramas y reparticiones de la Administración Pública.

1.2.3.5. Funcionarios políticos

Los funcionarios políticos pueden ser a su vez, los electos por votación popular, como los vicepresidentes, congresistas, alcaldes, etc.

Asimismo, existen también de confianza política o técnica, que son aquellos que cubren puestos de gran importancia, como los viceministros, directores generales, secretarios de estado, etc. 1.2.3.6. Interinos

Los interinos son aquellos que son puestos en el cargo para cumplir una plaza, de tal modo que están solo un tiempo o hasta que la causa que dio origen a su contratación desaparezca. 1.2.3.7. Accesitarios

Los accesitarios cubren los puestos luego de la muerte o vacancia de un funcionario público. 1.2.3.8. Funcionarios en base a la jurisdicción territorial

Así también, se clasifica a los funcionarios en base a la repartición territorial, de este modo, existen los funcionarios de gobierno nacional, de gobierno regional, de gobierno local, etc. 1.2.3.9. Funcionarios en base al régimen jurídico administrativo

Así también se dividen conforme al régimen jurídico administrativo de carrera al que pertenecen (funcionarios de régimen general y de regímenes especiales; son graficadores de estos últimos el personal militar policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos autónomos, los funcionarios municipales, entre otros). No es infrecuente que un funcionario de confianza técnica o política (por ejemplo, un secretario general o un ministro) tengan de origen

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un puesto de carrera o de elección política o que un funcionario interino al cesar la interinidad o provisionalidad retorne a su cargo titular. Es más, suele promoverse temporalmente a funcionarios de carrera a cargos superiores (Un juez que es promovido a Vocal provisional). 1.2.3.10. Funcionario de iure y funcionario de facto

A estas clasificaciones se suma otra que diferencia entre funcionarios de iure y funcionarios de facto, según se hallen legítimamente investidos de tal calidad o adolezcan de deficiencias o irregularidades en el título que sustenta la calidad de funcionario público.

Es funcionario de facto aquél que tiene irregular su investidura. Esta irregularidad puede ser de nacimiento o sobrevenida. En el primer caso debido a la no observancia de los requisitos legales exigidos para el cargo suscitada en circunstancias de buena fe; en el segundo caso a consecuencia de cese, destitución, terminación (funcionario con plazo fijo de ejercicio) o abandono. En esta segunda hipótesis el funcionario ha perdido su calidad de “iure” donde el hecho de continuar ejerciendo funciones lo convierte en funcionario de facto, o en caso extremo en un usurpador; es de facto, según que existan causas de interés funcional que justifiquen la permanencia en el cargo si dicha permanencia no obedece más que al libre arbitrio del agente. Se es también funcionario de facto cuando la normatividad en que se fundamentó la elección o nombramiento haya sido declarada ilegal o inconstitucional, o en el caso de quien accidentalmente asume o se arroga la facultad funcional al detener al delincuente que comete un hecho delictivo (por sólo colocar un ejemplo) o que lo persigue al huir éste y lo detiene. (PARIONA R. , 2011, pág. 23)

Roca señala que:

El funcionario de hecho es el que sin ostentar los requisitos exigidos por la ley para ser considerados funcionarios de derecho ejerce funciones públicas y el lugar adecuado para el tratamiento del funcionario de hecho es el que corresponde al requisito del Título

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1.2.4. El servidor público

El servidor público es aquella persona que brinda servicios al Estado, pero no trabaja para él, es así, que la diferencia entre el servidor público se basa principalmente en dos criterios:

 El servidor público es un trabajador independiente, su servicio no está sujeta a un mando, ni a un horario, lo importante es el servicio brindado.

 El segundo criterio, el mas importante, es respecto a la representación, el funcionario público representa al Estado, el servidor público no.

Servidor público tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase empleado público usada anteriormente. Tanto el funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Las diferencias están, según opinión mayoritaria, en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para él pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación voluntaria (en el caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integración y facilitador de la de los funcionarios públicos. En definitiva, un empleado no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. (PARIONA R. , 2011, pág. 24)

1.2.5. Autoridad

Autoridad, como su nombre lo indica, es aquella persona cuya posición o cargo le da la potestad de dar órdenes, o de dirigir parcial o totalmente la labor de otras personas, las que están a su cargo. Así, Pariona señala que:

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Toda autoridad por definición es un funcionario público, sólo que dotado de mando y jurisdicción, ya sea a título personal o institucional, es decir, de un especial poder de decisión que lo sitúa en una relación de supremacía en relación a otros funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer coerción, dar órdenes y exigir obediencia en base a normas de derecho público en un contexto territorial determinado. (PARIONA R. , 2011, pág. 24) En el Perú, son autoridad, entre otros:

 El gobernante o presidente de la República  Los Ministros de Estado

 Los funcionarios públicos con rango de Ministros

 Los Magistrados del Poder Judicial en todas sus instancias  Los miembros del Tribunal Constitucional

 Los del Consejo Nacional de la Magistratura  Los del Jurado Nacional de Elecciones  Los Alcaldes

 Regidores

 Los jefes y comandantes de las fuerzas militares policiales  Los Prefectos

 Sub Prefectos  Gobernadores

 Tenientes Gobernadores

Autoridad, como su nombre lo indica, es aquella persona cuya posición o cargo le da la potestad de dar órdenes, o de dirigir parcial o totalmente la labor de otras personas, las que están a su cargo. Así, Pariona señala que:

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Toda autoridad por definición es un funcionario público, sólo que dotado de mando y jurisdicción, ya sea a título personal o institucional, es decir, de un especial poder de decisión que lo sitúa en una relación de supremacía en relación a otros funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer coerción, dar órdenes y exigir obediencia en base a normas de derecho público en un contexto territorial determinado. (PARIONA R. , 2011, pág. 24) En el Perú, son autoridad, entre otros:

 El gobernante o presidente de la República  Los Ministros de Estado

 Los funcionarios públicos con rango de Ministros

 Los Magistrados del Poder Judicial en todas sus instancias  Los miembros del Tribunal Constitucional

 Los del Consejo Nacional de la Magistratura  Los del Jurado Nacional de Elecciones  Los Alcaldes

 Regidores

 Los jefes y comandantes de las fuerzas militares policiales  Los Prefectos

 Sub Prefectos  Gobernadores

 Tenientes Gobernadores 1.2.6. Trabajador Público

No existe consenso para definir al trabajador público, para algunos comprende a todos los que intervienen en los asuntos del Estado, es decir, desde las autoridades, los empleados y asesores, incluso el personal de mantenimiento.

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Para otros, el trabajador público debe ser entendido en un sentido restrictivo, limitándose solo a quienes hagan labores operarias, es decir, los operarios y obreros que se encuentran al servicio del Estado.

Para otros incluso, el término trabajador público comprende también a los servidores o empleados públicos y al personal de rango más bajo.

1.2.7. Los asesores

La principal característica de los asesores es que no tienen decisión, es así que el papel de los asesores es pronunciarse sobre algún aspecto esencial en la decisión, pero solo a modo de consejo, no pudiendo decidir sobre el objeto de estudio.

Son asesores todas aquellas personas calificadas por su técnica, ciencia o profesionalismo que contribuyen a formar decisiones con sus informes, consejos especializados, diseños, proyectos, planes, etc.

Un asesor, en estricto, por naturaleza no es funcionario público, al carecer de la titulación e investidura al respecto; su marco de actuación, luego de su contratación, se halla claramente delimitado al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposición del que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos públicos. (PARIONA R. , 2011, pág. 25)

1.2.8. Funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades de economía mixta Los funcionarios de las empresas estatales y los de sociedades de economía mixta ejercen realmente función pública si manejan y disponen de patrimonio público o comprometen dicho patrimonio en negociaciones con empresas privadas. Tanto un funcionario estatal como uno de empresa pública puede por igual cometer un cohecho o una colusión desleal, un delito de interés

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indebido en concentraciones públicas, un peculado o una malversación o un enriquecimiento ilícito.

1.2.9. El Funcionario Público en el Derecho Penal

En el derecho penal, debido a un criterio de imputación objetiva, no se puede imputar a un funcionario público, como tal, por el solo hecho de serlo, sino que se debe determinar si su conducta la hizo con un título habilitador. Es así, que el título habilitador es la condición que pone al funcionario en la obligación de cuidar determinado bien jurídico (administración de justicia, patrimonio estatal) y lo que lo hace, por tanto, punible en caso de incumplimiento.

Es así, que Pariona señala que:

Para ser considerado como funcionario público a efectos penales, no basta con participar en el ejercicio de las funciones públicas sino que además se necesita estar habilitado para dicha participación a través de un título determinado o por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente. (PARIONA R. , 2011, pág. 27).

Es así, que el concepto penal de funcionario, requiere de, por un lado, la participación en el ejercicio de las funciones públicas, pero por otro, es también importante, el título habilitador por el que la persona ha tenido acceso a estas funciones.

Algunos autores señalan que la participación consiste en que el funcionario público debe participar en el ejercicio de sus funciones, y no solo el tener el título de funcionario público.

In document Essays in macroeconomics (Page 139-145)