Theoretical research papers on macroprudential policy

Respecto a la rendición falsa de viáticos haciendo uso de documentos falsos u otras modalidades, hemos llegado a la conclusión de que esta no constituye delito de peculado.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que el delito de peculado, tal como señala el artículo 387 del Código Penal:

Artículo 387. Peculado doloso y culposo

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con

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prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.

Es importante destacar entonces, que el dinero dado al funcionario o servidor público debe ser entregado en administración, percepción o custodia. De este modo, no encontramos ninguna de estas 3 causales para la entrega de dinero al funcionario, toda vez que este no fue dado “para administración”, sino por el contrario, para que disponga de él.

La posibilidad de utilizar todo el dinero, es la prueba que el dinero no fue dado en administración, toda vez que la administración implica mas bien la gestión de un dinero, de tal modo que implique una mejora de este patrimonio, por ejemplo, que lo invierta, haciendo crecer dicho patrimonio a través de su gestión.

La percepción o custodia son dos causales mas alejadas aún del concepto de entrega de dinero por viáticos, toda vez que están relacionadas con recibir y cuidar, alejadas por tanto, de la naturaleza de viáticos, que son entregados para ser utilizadas.

Por otro lado, el peculado implica un desplazamiento ilegal a la esfera de dominio del infractor, es decir, el funcionario o servidor público debe desapoderar al Estado de los caudales públicos y transferir ese dinero a su dominio propio. En cambio, el dinero dado por viáticos no sufre esos desplazamientos ilícitos, toda vez que es entregado lícitamente al funcionario.

Otro aspecto es el relacionado con el principio de especialidad, es decir, el delito mas específico que se adecua a la conducta en análisis. Así por ejemplo, quien presenta boletas falsas para mentir sobre los gastos que tuvo, incurre en el delito de uso de documento falso, mas no en el delito de peculado, así, podemos apreciar que el artículo 427 del Código Penal señala:

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Artículo 427.- El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado.

El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

De igual modo, si se hizo una declaración falsa, para mentir sobre los gastos que el funcionario o servidor público tuvo en su diligencia, incurre en el delito de falsedad ideológica. Así, el artículo 428 del Código Penal señala:

Artículo 428.- El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

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DISCUSIÓN N° 2

Se tienen a la palestra jurisprudencial, cuatro Resoluciones expedidas por la Corte Suprema, las mismas que serán objeto de análisis y discusión en cuanto a las decisiones que tuvieron en cada una de éstas. Las Resoluciones referenciadas son cuatro, conformen se visualizan a continuación; R.N. N° 2938-2013, R.N. N° 3186-2014, R.N. N° 1315-2014, el R.N. N° 907-2014 y por último, A.V N° 08-2008.

La primera resolución, es el Recurso de Nulidad N° 2938-2013-Lima de la Sala Penal Transitoria, expedida el 28 de abril del dos mil quince, la misma que fue interpuesta por el Fiscal Adjunto Superior contra un auto que había declarado fundada la excepción de naturaleza de acción expedida por la defensa del procesado, en el decurso del proceso penal por el delito de Peculado. Los hechos materia de discusión, se centran en que el imputado, como Asesor de Prensa de las instalaciones del Ministerio de Producción, por concepto de viáticos se le asignó el monto de dos mil cuatrocientos veintiséis, con el propósito de la realización de comisiones de servicios, sin embargo, no rindió cuenta de los gastos hechos, por lo que se apropió de los mismos.

Al momento de resolver, el Tribunal Supremo en su considerando quinto, hace mención a determinadas normas que regulan el tema de viáticos, importantes para la decisión del presente caso. En ese sentido, señala que “(…) La normatividad pertinente fija unos montos-topes y, por lo demás, exige la dación en cuenta –debidamente justificadas con la documentación pertinente, sujeta incluso a requisitos previos (…)”, por ello, en línea conclusiva en el mismo considerando señala respecto a los viáticos, que “no se tratan de una asignación laboral permanente o transitoria que integra el haber mensual del servidor público –la denominación de “viáticos” no puede llamar a error o confusión-, sino de un dinero público una finalidad de gestión o administración específica y reglada para cumplir concretas actividades encomendadas en orden al cumplimiento de objetivos institucionales” (Los viáticos en el delito de peculado, 2015, pág. 03).

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Aquí interesa delinear, los criterios por los cuales han arribado a la conclusión de que la conducta del sujeto imputado, debe seguir el decurso de la investigación penal por el delito de peculado. Pues, el imputado Revoredo Rojas, le fue entregado el dinero público por concepto de viáticos, y al constituirlos presuntamente como parte del dominio propio de su patrimonio, teniendo la obligación legal, de rendición de un posible sobrante, aquello es objeto de que la investigación continúe, y a través del ejercicio probatorio realizado por las partes procesales, determinar si existió o no, dolo por parte del imputado en que el no rendir cuentas, y el dinero lo haya constituido como parte de su acervo patrimonial. En ese sentido, si se acredita lo anterior dicho, debe ser objeto de sanción penal por el delito de peculado.

La siguiente Resolución es un recurso de nulidad con N° de expediente, 3186-2014- Cusco, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Libertad, emitida el trece de julio del dos mil quince, interpuesta por la defensa técnica de Máximo Aparicio, Claudio Otazú, y, por último, Lino Ramos, por la Sentencia de la Corte Superior de Justicia de Cusco, de fecha, veinte de octubre del 2014, que sanciona penalmente a los sujetos antes mencionados, por el delito de peculado.

Los hechos típicos para cada uno de los imputados se dan del siguiente modo; a Lino Ramos, en su condición de Regidor de la Municipalidad Distrital de Santiago, recibió diferentes montos de dinero con el fin de destinarlos a obras públicas y solventar gastos por comisión de servicios, lo que conocemos como viáticos.

Es así, que el mencionado sujeto, no acredita el destino del dinero que se le fue entregado, que, a decir verdad, pertenecía al erario público y ascendía a 30 mil soles aproximadamente. Por su parte, a Máximo Aparicio, en su condición de regidor de la mencionada Municipalidad, recibió por concepto de viáticos, determinados montos de dinero que devenían del patrimonio público, que en el mismo sentido que el primer sujeto, no cumplió con acreditar el destino real que le dio al dinero, que dicho sea de paso ascendía a un aproximado de siete mil nuevos soles.

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Por último, a Claudio Otazú, entonces jefe de la oficina de control Patrimonial de la misma Municipalidad, se le proporcionó dinero que fue destinado a determinadas actividades de infraestructura dentro del ente municipal, por el que no cumplió con acreditar o sustentar los gastos, y la devolución del mismo, entendiendo que, con dicha conducta, se habría apropiado de dinero perteneciente como ya se dijo, al patrimonio estatal.

La visión interpretativa en la que se sostiene el Tribunal Supremo en esta Resolución, se puede desprender del considerando 2.3), que sosteniendo parte de su resolución en lo señalado por Salinas Siccha, precisa “(…) es cierto que el agente público ha recibido el viático para que lo administre en su directo beneficio personal, pero también es cierto que la administración y su gasto tiene que hacerse en el lapso en que se está cumpliendo la comisión ordenada, y si no realiza gestión alguna, cualquier gasto significa apropiación de los caudales públicos, en tanto que la demora en el retorno de lo no gastado implica la utilización de dichos fondos”. (2015, pág. 10)

En ese orden, también es de destacar el considerando 2.4 que prescribe “(…) queda claro que cualquier cuestionamiento realizado por la defensa de los encausados, respecto a las sumas otorgadas como viáticos, no resultan atendibles”, esto, a modo explicativo señala en razón a que “(…) no llegaron a acreditar que ejecutaron la comisión ordenada; no obra en el expediente información de la entidad agraviada o de la defensa que acredite que se cumplió la comisión, que resalta más aún la obligación de sustentar aquellas sumas de dinero”. (2015, pág. 10)

La dirección conclusiva a la que arriba el ente Supremo, parte de tomar en consideración de que cualquier gasto que se derive de un monto económico que se le asigna a determinado servidor o funcionario público por concepto de viáticos, debe ser sustentado, entendiendo, además, que estamos ante montos considerados altos, por lo que, en caso de demora conforme se señaló en los párrafos predecesores, se tendría por apropiado dicho monto, perjudicando al erario público,

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en resolución alguna, manteniendo la sanción penal a los funcionarios y/o servidores antes consignados.

En ese orden, si se va a mirar el plano de no sustentación de gastos que deriven de viáticos, y más aún que no se acredite la efectivización o cumplido el fin para el que se le entrega, entienden los magistrados supremos que se concretiza el delito de peculado por apropiación.

Así, los criterios de valoración se delimitaron a la no sustentación de los gastos que derivaron de entrega pecuniaria de viáticos, y no por el hecho de delimitar si dicha omisión, se regula por el sentido de la apropiación de caudales o efectos que deriven del patrimonio estatal, mas solo mencionó un Acuerdo Plenario, y no profundizó en los contenidos semánticos de apropiación y viáticos para efectos del análisis del presente caso.

Es decir, las medidas interpretativas no se profundizan en este acápite, sancionando la no acreditación de gastos, o, mejor dicho, sustentación de los mismos, que hayan derivado de la entrega de viáticos para determinadas actividades a realizar. Más aún que el considerando 1.4, de la Resolución en comento, hace referencia al Acuerdo Plenario N° 01-2005-CJ-116, que desarrolla la definición de apropiación, en los siguientes términos “(…) estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos (…)” (2015, pág. 07)

Encuadrar la conducta del servidor y/o servidor público por “apartar de la esfera de la función de la Administración, efectos o causales (…)”, contenido propio del concepto de apropiación; del caso en comento, que habla de viáticos, que es una disposición de fondos económicos públicos al ámbito personal del sujeto. Aquello, consideramos que serían dos situaciones antagónicas, no conexas, por lo que, hace falta una interpretación de fondo, y más extensiva al que arribó el colegiado supremo, en el sentido de subsumir la apropiación, a la figura de los viáticos.

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Tenemos, además, el Recurso de Nulidad N° 1315-2014-Lima, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha catorce de marzo del dos mil dieciséis, presentado en su oportunidad por la defensa del procesado Julio Navarro, contra la Resolución de la Segunda Sala Especializada en lo Penal, de la Corte Superior de Justicia de Lima, que lo condenó por el delito de peculado.

Los hechos se circunscriben a que el sujeto en mención, “en calidad de Gerente de fondo pesquero, retuvo sumas de dinero que le asignaron para cubrir sus gastos operativos en viajes realizados por “comisión de servicio”” (2016, pág. 02), conforme dicta la sinopsis fáctica de la imputación, lo particular en este caso, es que el perjuicio por el monto ocultado es de S/55.00 nuevos soles.

Al análisis el supuesto fáctico, los miembros del Tribunal Supremo, tanto en su considerando 2.1), como el 2.2) definen a los viáticos como asignaciones que se otorga al funcionario o servidor público o personal comisionado, independiente de la fuente de financiamiento o su relación contractual, para gastos propios de alimentación, alojamiento, etc.

En esa línea señalan los magistrados que “(…) los viáticos tienen naturaleza distinta a la de administración, percepción y custodia, ya que en este subsiste la autorización al funcionario o servidor público para disponer total o parcialmente del dinero otorgado, y el trabajador, en puridad, está autorizado a utilizar el integro de la suma que por ese concepto se le asignó”. (pág. 05) Esta situación no se condice con que “posterioridad no haya rendido cuentas o lo haya efectuado de manera defectuosa, hechos que, en todo caso, deben dilucidarse administrativamente, es decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto”. (pág. 05)

La conducta jurídicamente relevante que se esgrime del párrafo anterior, es que, para el colegiado supremo, la visión o enfoque ante la situación por la cual el servidor y/o funcionario público, no

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estipulado, serían situaciones que se verían desde el plano administrativo, y no serían conductas relevantes penalmente.

Pero para el caso materia del presente análisis, señala el Tribunal de la Corte Suprema lo siguiente “Sin embargo, cuando al procesado se le asigna un monto por viáticos y este, para apoderarse de los caudales entregados para cumplir la labor encomendada, adultera boletas, se configura el delito sub materia”. (pág. 05)

Esto, guarda correspondencia con los supuestos fácticos del presente proceso, en razón al considerando 2.10° que precisa “(…) el acusado podía disponer de los fondos públicos que le fueron asignados para el cumplimiento de su labor (…) por lo que aprovechó dicha situación para apropiarse de manera dolosa de los dineros destinados como viáticos, para lo cual presentó documentos (boletas de venta) con datos falsos a la entidad laboral para lograr su cometido (…)”. (pág. 07)

La calificación administrativa provisional que se daría al funcionario y/o servidor público que, en el ejercicio de sus funciones, se le asigna dinero que proviene del erario público, para que el mismo pueda costear gastos propios de viajes, alimentación, hospedaje, entre otros, si es que no rinda cuentas, o lo haga, conforme se ha señalado, de manera defectuosa.

Aquí, en este desarrollo de premisas, no podríamos cuestionar o ventilar dichos comportamientos desde un plano penal, más aún, si se acreditaría, por ejemplo, que no existe dolo alguno por parte del sujeto, en que el dinero del cual ha tenido disposición, se apropie del mismo.

Una orientación distinta se identifica en el decurso del presente proceso, pues, si se habrían acreditado las adulteraciones que el funcionario público realizó con el propósito de apropiarse de dinero que se le asignó a propósito de viáticos.

En ese sentido, se configuran abstractamente dos situaciones fácticas; por un lado, el dolo o intención por parte del sujeto de apropiarse de dinero que se le asignó por concepto de viáticos,

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y por el otro lado, que, como parte o el desprendimiento de la voluntad del sujeto de realizar el hecho penalmente relevante, adultere boletas para lograr dicho propósito.

Dicha interpretación que se entiende, han tenido los magistrados de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al acordar no declarar haber nulidad para la sentencia que condenó al autor en mención, por el delito contra la administración pública, en la modalidad de peculado doloso.

El cuestionamiento exegético al que podría someterse la situación fáctica en comento, es el de haber sancionado, o, confirmado en todo caso, al funcionario o servidor público por el delito de peculado por la afectación al patrimonio estatal por un monto aproximado de cincuenta y cinco nuevos soles (monto ínfimo y su relación con la vulneración al principio de mínima intervención, condiciente al desarrollo del Proceso Penal); sin embargo, hay otras situaciones que no pueden dejarse de lado, como el de la adulteración de boletas, que sumadas al deber de probidad que emerge de las funciones propios del agente, hacen que la sanción aplicada, sea justificada. Y como penúltimo corolario jurisprudencial, tenemos el Recurso de Nulidad N° 907-2014/Tacna, de fecha veintiséis de marzo del dos mil quince, interpuesto en su debida oportunidad por la Procuradora Pública de Tacna, contra la Resolución expedida en fecha diecinueve de diciembre del dos mil trece, que absuelve a María Rejas, Marcos Rodríguez y Jorge Sánchez de los delitos contra la Administración Pública, de modo particular, los de peculado y colusión.

Los hechos que se desprenden del presente proceso, sobre todo restringiéndolos a la materia