3.4 Measuring comovement using correlations of VAR forecast errors
3.4.3 Robustness checks
El peculado es la apropiación o uso de caudales o efectos del Estado por parte de un funcionario o servidor público que le han sido encomendados por razón de su cargo.
1.3.2. Bien jurídico protegido en el delito de peculado
Como se vio anteriormente, existen diferentes posturas respecto de cuál es el bien jurídico protegido en el delito de peculado, así, para Frisancho el bien jurídico protegido en el delito de peculado es el normal desarrollo de la Administración Pública.
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Se protege el normal desarrollo de la Administración Pública que se vería afectado si se permite que los funcionarios dispongan ilegalmente de los bienes propios de la Administración. (FRISANCHO, 2013, pág. 756)
Así, señala el autor que: “el delito de peculado castiga la lesión sufrida por la administración pública, al ser despojado de la disponibilidad de sus bienes.
Para Gómez (cuya obra fue redactada en base a la legislación colombiana) señala que en el delito de peculado el bien jurídico tutelado es la administración pública, y de manera más específica su componente instituto real. Por tanto, señala, la antijuridicidad material está dada por la deformación del instituto real –patrimonio del Estado-. (GÓMEZ, 2004, pág. 185)
1.3.3. Tipo objetivo 1.3.3.1. Sujeto Activo
El sujeto activo es aquel posible de cometer el delito, así, en el delito de peculado, solo puede ser sujeto activo el funcionario o servidor público que tenga la administración, custodia y percepción del bien.
Frisancho señala que:
Es necesario tener en cuenta –como l hace Ferreira- que no es menester que quien administre tenga, material o tangiblemente, la cosa que administra. La tenencia material de que dispone lícitamente, es una forma de administrarla, pero no la única, porque puede suceder que el administrador no sea quien lo tiene, sino quien da la orden de disposición del bien. Otros serán los encargados, materialmente, de tomarlo de un lugar y colocarlos en otro lícitamente. (FRISANCHO, 2013, pág. 759)
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1.3.3.1.1. El funcionario público como autor de peculado
El funcionario público posible de imputación del delito de peculado, será el funcionario o servidor público que tenga en su poder, o en ámbito de vigilancia, en percepción, custodia o administración causales o efectos.
Así, Pariona señala que:
El funcionario público autor del delito de Peculado tanto doloso como culposo será el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. (PARIONA R. , 2011, pág. 35) Rodas, con una concepción distinta, señala que la responsabilidad penal del funcionario público no se fundamenta en la infracción de un deber especial extrapenal, sino en la posición de dominio que ostenta el funcionario público frente a los bienes jurídicos que se ven involucrados esencial u ocasionalmente con el ejercicio de sus funciones y que en buena cuenta han sido puestos en manos del funcionario en virtud de un acto de confianza por parte del propio Estado, confianza en que se desempeñará correctamente en el ejercicio de sus funciones. Es precisamente esta posición de dominio el fundamento material del delito de peculado.
Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional), en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. (PARIONA R. , 2011, pág. 45).
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1.3.3.1.2. El peculado como delito especial
El peculado es un llamado delito especial, es decir, un delito en el que solo un grupo determinado de personas pueden ser autores. Los delitos especiales se dividen a su vez en delitos especiales propios y delitos especiales impropios.
Los delitos especiales propios son aquellos en los que el autor solo puede ser un grupo determinado de personas, es decir, que la cualidad del agente es estrictamente necesaria para el delito, sin esa cualidad el delito es imposible de cometer.
Los delitos especiales impropios por su parte, solo agravan la pena, es decir, la cualidad especial el autor hace que la pena sea mayor.
Así Chanjan señala:
En primer lugar, tendríamos que señalar que el delito de peculado es un “delito especial”. Tradicionalmente, se ha diferenciado a los delitos especiales en delitos especiales “propios” e “impropios”. Los delitos especiales “propios” serían aquellos en los que la cualidad especial del autor (funcionario público) fundamenta la responsabilidad penal, no existiendo un tipo penal común similar (subyacente) que pueda sancionar al autor. Por su parte, los delitos especiales “impropios” serían aquellos en los que la cualidad especial del autor sólo es un elemento adicional que, en la mayoría de los casos, agrava la responsabilidad penal ya existente en un delito común similar. (CHANJAN, 2014, pág. 71)
Para algunos autores, esta diferenciación no es acertada, toda vez que para ellos, los delitos especiales impropios no son tal, sino solo delitos especiales propios que determinan una figura distinta.
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A nuestro juicio, esta diferenciación entre delitos especiales “propios” e “impropios” no es acertada en el ámbito de los delitos contra la administración pública, puesto que creemos que todos estos delitos especiales son autónomos y “propios”. En nuestra opinión, los tradicionalmente denominados “delitos especiales impropios” no son meros tipos cualificados o agravados de tipos penales comunes, sino tipos penales autónomos cuyo fundamento de punición se relaciona con el dominio que tiene el sujeto activo sobre la situación de vulnerabilidad del bien jurídico. Para aquellos que sostenemos que este dominio determina no sólo el título de la imputación, sino también el propio injusto penal del delito especial y, además, que los extraneus pueden responder como partícipes de este delito (teoría de la unidad del título de la imputación), la diferenciación entre delitos especiales “propios” e “impropios” resulta irrelevante. (CHANJAN, 2014, pág. 72)
1.3.3.2. Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo es el perjudicado por un delito, así, en el caso del delito de peculado, el sujeto pasivo es el Estado, por ser el titular del bien jurídico afectado.
1.3.3.3. Elementos Típicos
Los elementos típicos del delito de peculado están señalados expresa o tácitamente en el código penal, es así, que los elementos típicos del delito de peculado son:
Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos La percepción, administración o custodia
Modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma Destinatario, para sí o para otro
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1.3.3.3.1. La relación funcional: "por razón de su cargo"
Debe existir una relación funcional entre el funcionario público y el caudal o efecto bajo su custodia, sin embargo, como señala el código, no basta la relación funcional, sino que esta debe ser en razón de su cargo.
Es así, que, si por ejemplo el tesorero roba bienes de almacén, no habría una relación funcional por razón de su cargo, toda vez que si bien el tesorero debe cuidar las finanzas de la entidad pública, no es su función vigilar el almacén, función que si le compete al almacenero. De este modo, el almacenero si incumpliría si toma bienes de almacén, mientras que el tesorero incumpliría en sus funciones si no rinde cuenta de la ausencia de dichos bienes una vez detectados en los registros que él controla.
De este modo, Pariona señala que:
No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo. Si es que no existe esta vinculación funcional de estricta base jurídica, el hecho será imputable. (PARIONA R. , 2011, pág. 47).
Abanto, por su parte, señala que:
Al existir la exigencia típica de la “función específica” del sujeto activo, podría entenderse que solamente “funcionarios” pertenecientes a la burocracia estatal tradicional podrían ser autores del peculado, y que quedarían fuera del tipo lo que laboraran para la Administración Pública bajo un régimen privado, quienes normalmente si podrían cometer otros delitos contra la administración pública. No obstante, nada impide que se entendía que la “relación funcionarial” exigida por el tipo de “peculado” exista también en este caso, si pese al régimen laboral privado, el sujeto había sido contratado
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precisamente para “percibir, custodiar o administrar” bienes públicos. (ABANTO M. , 2003, pág. 338)
1.3.3.3.2. La percepción, administración y custodia
La percepción está muy relacionada con la recepción, la percepción es recibir a nombre de otro (en este caso la entidad estatal) los bienes que le fueran destinados a la entidad representada.
De este modo, quien percibe es quien recibe las fonaciones, inversiones, apoyos, pagos o cualquier otra razón de ingreso económico a la empresa.
Para Pariona, percepción es:
Percepción. Se alude con este término a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita (del tesoro público, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes públicos. (PARIONA R. , 2011, pág. 50).
La administración por su parte, consiste en el buen manejo de los caudales o efectos del Estado, al administrador se le encarga el bien para que lo lleve a cabo bajo la mejor conducción, ya sea invirtiéndolo, usándolo en gastos, etc.
Para Pariona, la administración es:
Administración. La posesión confiada al funcionario o servidor, en este caso, implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público, tiene implícita la vinculación funcional, comprendiendo tantas relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones
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mediatas, por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego. (PARIONA R., 2011, pág. 51).
La custodia no es solo guardar el bien, sino más bien protegerlo, la custodia implica la protección, conservación y vigilancia de los caudales y efectos públicos. Así, para Pariona la custodia es:
Custodia. Esta forma típica de posesión implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido, el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conducción y vigilancia (deber de garante) en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. (PARIONA R., 2011, pág. 51).
1.3.3.3.3. Modalidades delictivas: "APROPIA O UTILIZA" A. Peculado por apropiación
Las modalidades propias de peculado, son la apropiación y la utilización, en la apropiación, a diferencia de la sustracción, no hay un retiro del ámbito de protección por parte del funcionario, sino que ese caudal o efecto se le había entregado en administración, derivando la conducta típica del hecho de no devolver lo encargado.
Así, Pariona señala que la apropiación supone que el sujeto activo trae consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal, así, el citado autor señala:
La apropiación, a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal contraviniendo sus deberes de función. Apropiarse es hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado,
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apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En toda apropiación hay por derivación una negativa tácita o expresa a devolver lo percibido, custodiado o lo que se tiene en administración, bien porque le es ya imposible al sujeto activo entregar o devolver al haber dispuesto del caudal o efecto, o bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. (PARIONA R. , 2011, pág. 52)
B. Peculado por uso
El usar, por su parte, implica aprovechar el bien para uso propio, sin pretender apoderarse de él, es el típico caso de quien utiliza el auto de la entidad pública para uso personal.
De esta forma, Pariona señala que:
El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso. Utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. (PARIONA R. , 2011, pág. 53) Sin embargo, señala, en el caso de utilización de bienes fungibles distintos al dinero, cabe igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la devolución restitución del bien sea imposible por ser irrepetible o haberse destruido siendo único o muy escaso. En cambio, utilizar dinero es ya apropiarse de él por la consecuente disposición que se hace del mismo, de tal modo que no existe el peculado por uso de dinero.
1.3.4. OBJETO MATERIAL DEL DELITO
El objeto material del delito es aquello sobre lo que cae la acción típica, así, por ejemplo, en el delito de peculado la acción típica recae sobre los caudales o efectos cuya percepción,
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administración y custodia están confiados a los funcionarios o servidores públicos en razón del cargo que ostentan.
Frisancho señala que:
El objeto material del delito “caudales o efectos” no es exclusivamente un bien mueble. Puede ser, también, un bien inmueble, en vista de que el legislador ha establecido como acción típica tanto la apropiación como la utilización de los bienes públicos. (FRISANCHO, 2013, pág. 762)
Así mismo, no es necesario que los caudales sean públicos, por el contrario, también pueden ser privados, siempre que el funcionario que los administra o custodia lo haga en razón de su cargo.
1.3.5. CONSUMACION y TENTATIVA
En el caso del peculado de apropiación, este delito se realiza instantáneamente, es decir, en el momento en que el funciona público se apropia de un caudal o efecto, se consuma el delito de peculado. En el caso del peculado de uso, el delito se consuma en el momento en que el funcionario utiliza el bien.
La consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administración pública, el mismo que usualmente es acreditado vía administrativa. (PARIONA R. , 2011, pág. 58).
1.3.6. PECULADO CULPOSO
El peculado culposo es el descuido por parte del funcionario público bajo el cual un tercero, de forma dolosa, sustrae caudales o efectos del Estado.
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El peculado culposo es la responsabilidad penal que asume el encargado de cuidar caudales o efectos, tras el descuido de este, en la que otra persona de manera dolosa aprovecha y se apropia o utiliza dichos caudales o bienes.
El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero. (PARIONA R. , 2011, pág. 61).
Por su parte, Silfredo señala:
Conjuntamente con la forma dolosa, el legislador ha tipificado la modalidad culposa del peculado, sancionando la conducta del agente cualificado que por culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos. En este caso, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. (HUGO, pág. 268)
1.3.6.1. Elementos típicos 1.3.6.1.1. La sustracción
El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la legislación argentina y española, significa el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión física de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor.
La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción, lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administración pública.
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1.3.6.1.2. La culpa del funcionario o servidor público
Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de "pérdidas"), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.
1.4. PECULADO POR VIÁTICOS