CHAPTER TWO: CORPORATE GOVERNANCE IN MALAYSIA
2.5 Corporate Governance Landscape in Malaysia
2.5.1 Pre 1997 Asian Financial Crisis
2.5.3.3 Developments of Codes and Best Practices
La Ley Spinetta de 1978 no afrontó este aspecto. No obstante los diputados intentaron incluir en la ley medidas estrictas de liquidación de la indemnización.
Celosos de la eficacia de los mecanismos propuestos y poco confiados en los aseguradores intentaron prever plazos concretos de indemnización. Se propuso una enmienda por parte
de M.G. Mathieu, portavoz de la comisión de producción y cambios22. Tras su examen fue
rechazada, tras escuchar la observación del representante del Gobierno de que serían considerados en las cláusulas tipo formuladas.
La enmienda de M. Loridan a la Ley, de 31 de diciembre de 1989, volvió sobre esta cuestión sometiendo a los aseguradores a plazos más exigentes que los de 1978, éstos se concretan en los siguientes:
La aseguradora tiene un plazo máximo de sesenta días contados a partir de la recepción del escrito de demanda del asegurado, éste notifica su decisión en el principio de la aplicación de las garantías previstas en el contrato.
22 Pierre Maurin, “Connaître et comprendre l´Assurance Construction”, París 1996, Éditions L´Assurance Française, ISBN
CAPÍTULO 3
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LA IDENTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS ESTRUCTURALES, HERRAMIENTA DE LA NUEVA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDADES. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TRANSICIÓN DEL ART.1591 Cc AL ART. 17 LOE
Fulgencio María Avilés Inglés, Arquitecto
Al aceptar la aplicación de las garantías en virtud del contrato, el asegurador deberá, en un plazo no mayor de noventa días (105 inicialmente) contados a partir de la recepción del escrito de demanda, efectuar la oferta de indemnización, teniendo en si un carácter provisional frente al pago de las reparaciones de daños. En caso de aceptación por parte del asegurado de la oferta se realizará el pago de la indemnización por el asegurador en quince días.
Si la aseguradora no cumple con la fecha límite de los dos párrafos anteriores u ofrece una compensación claramente insuficiente, el asegurado podrá, previa notificación al asegurador, realizar inversiones necesarias para reparar los daños y perjuicios. La indemnización pagada por el asegurador se aumenta entonces con un
interés del doble de la tasa de interés legal.
En caso de necesidad, debido a la naturaleza o el alcance de la pérdida, el asegurador puede, al mismo tiempo que notifica su acuerdo sobre el principio de la aplicación de la garantía, ofrecen al asegurado la fijación de un plazo adicional para la formulación de una oferta de indemnización. La propuesta debe basarse exclusivamente en consideraciones técnicas y ser motivada.
El tiempo adicional previsto en el párrafo anterior está sujeto a la aceptación expresa del asegurado y no podrá exceder de ciento treinta y cinco días.
El seguro mencionado en el primer párrafo de este apartado surte efecto después de la expiración de la garantía de buen fin que se refiere el artículo 1792-6 del Código Civil.
Falta de ejecución de obra:
Aparecen serias dificultades de interpretación cuando los daños resultan de la no ejecución de una parte de la obra. La jurisprudencia resulta contradictoria.
23Así pues la Corte de Apelación de París ha fallado, el 4 de octubre de 1983, que “el art 242-
1 del Código de Seguros no hace distinción entre los daños que resultarían de una mala ejecución y los que resultarían de la falta de ejecución de lo que está previsto en el presupuesto descriptivo, la finalidad del seguro previsto en este artículo no autoriza a realizar tal distinción, que quitaría una gran parte de su interés al mecanismo de protección previsto en favor del promotor asegurado”.
En sentido contrario la misma Corte se ha pronunciado: “La póliza del promotor no garantiza
los daños resultantes de la ausencia de obras no previstas en origen y por tanto no ejecutadas. Decidir de otra manera sería introducir en las previsiones de seguro un elemento que no ha sido considerado en la definición del riesgo y en el cálculo de la prima….”
23
Información obtenida en la obra de M.Pierre Maurin: “Connaître et comprendre l´Assurance Construction”, París 1996, Éditions L´Assurance Française, ISBN 2-902189-70-2
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La póliza no puede tener por efecto financiar el costo de trabajos complementarios que si hubiesen sido previstos y ejecutados, habrían podido evitar los daños.
La financiación por el asegurador de tales obras y trabajos reportaría una ventaja sin contrapartida al propietario y violaría el principio indemnizatorio del art L.121-1 del C.S. Esta argumentación remarca la diferencia entre seguro de daños y una garantía de finalización de la obra, producto existente en el mercado francés.
El debate se ha clarificado con varias resoluciones como la de la 1ª Cámara Civil de 2 de
febrero de 1994, en el sentido de que “el seguro obligatorio de daños de obra tiene por
único objetivo poner a cargo del asegurador el costo de los trabajos propios de la puesta en condiciones de las obras o elementos de equipamiento dañados a consecuencia de un siniestro y no es de pleno derecho extenderlo al pago de trabajos que no responden a la necesidad de reparar las consecuencias de un siniestro que afecte a las obras o elementos de equipamiento ya ejecutados”.
El informe de M. Sargos, consejero de la Corte de Casación, aclara que la “no ejecución” es
la forma extrema de la “mala ejecución” y que “tal extensión de la garantía tendría bases
legales frágiles y podría poner en peligro el equilibrio financiero del sistema”.
Esta última jurisprudencia no pone en crisis la anterior sobre la obra no ejecutada que ocasiona daños de naturaleza decenal, p.e. la falta de una impermeabilización o un drenaje.
Reservas en la recepción
Supone un caso particular de lo expresado anteriormente. Cuando en el acto de la recepción de la edificación se establecen reservas a la misma, debido a daños probados y que son de carácter decenal.
23Sobre esto se ha pronunciado la Corte de Casación en un fallo de 4 de junio de 1991.
“habiendo tenido lugar la recepción y la espera para proceder al perfecto acabado resultando vana, se encuentran cumplidas las condiciones exigidas en hipótesis paralela al art. L 242-1 para la puesta en obra de la garantía del asegurador.”
Las consecuencias prácticas de esta sentencia son muy importantes para los aseguradores: Deben garantizar el pago de las reparaciones necesarias cuando:
Antes de la recepción, tras su notificación, si el contrato de prestación de servicios se rescinde de acuerdo con el contratista por incumplimiento por éste de sus obligaciones. Después de la recepción, tras efectuarse la notificación, si el Contratista no ha cumplido con sus obligaciones y la demora resulta infructuosa.
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Los Expertos, técnicos clave en la atribución de responsabilidades y en la liquidación de los siniestros.
Aunque este grupo de profesionales técnicos en la edificación no es citado en la Ley, recae sobre ellos la misión de constatar, describir y evaluar los daños producidos en la edificación, por mandato de las cláusulas tipo.
Independientemente de su participación en la liquidación amistosa de siniestros que
expondré en el apartado siguiente “Convenio de Liquidación de Seguros de la Construcción
CRAC”, creo conveniente definir de una manera general a estos importantes actores del
proceso de liquidación y reparación de los daños en la edificación que se declaran en Francia.
Puede ser una persona física o jurídica, en este último caso, debe comunicarse a las partes el nombre de las personas físicas encargadas de efectuar el encargo. El 80% de los expertos son profesionales liberales que trabajan solos o reagrupados en gabinetes y el resto sociedades profesionales.
Los trabajos del experto constituyen un papel contradictorio, es designado por el asegurador, efectúa una medida de instrucción pura y simple de carácter técnico para la que debe poseer un buen conocimiento del contrato de seguros además de sólida formación sobre las materias que va a tratar. Por eso el asegurado puede ser asistido o representado, las observaciones de éste deben hacerse constar en el informe del experto. Pueden ser recusados en el plazo de ocho días desde la notificación al asegurado de su designación. En caso de segunda recusación serán desinados por un juez. La recusación aumenta los plazos de liquidación en diez días, tras la segunda recusación debe designarse por un juez, a solicitud del asegurador y el aumento del plazo es de treinta días.
El asegurador se compromete frente al asegurado a dar al experto las instrucciones necesarias para que todos los agentes de la edificación implicados con responsabilidad profesional así como el asegurado, sean consultados cada vez que lo estime conveniente, en todo caso obligatoriamente antes de la entrega del informe preliminar y sistemáticamente informados de las diferentes fases de la peritación de daños y de la liquidación de las indemnizaciones.
No es un prestatario de servicios según la ley Spinetta y no responde solidariamente con los intervinientes en la reparación.
Comisionado por el asegurador, realiza una prestación de servicios especial. Es responsable de los consejos que puede dar, su responsabilidad sólo puede reclamarse por referencia a los principios generales del derecho.
Sus conclusiones no se imponen al asegurado ni al asegurador inicialmente, ni a posteriori a los responsables del siniestro ni a sus aseguradores.
Aunque sus conclusiones son puramente oficiosas debe procurar que cada uno de sus pasos revista el carácter contradictorio que únicamente pueda permitir evitar dificultades posteriores.
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Coste del Peritaje
En muchos casos los honorarios periciales se acercan al importe de los trabajos de reparación de la obra, y esto contando con que el perito debe encontrar soluciones simples, eficaces, la más segura con el menor coste posible.
Puede ocurrir que, tras su estudio, el perito llegue a la conclusión que los daños declarados carecen de gravedad y que no están incluidos en la Garantía Decenal. Debe aparecer aquí el mediador que explicando las causas técnicas y el contenido del Contrato de Seguros convenza y aplaque las falsas expectativas creadas por el propietario. Esta labor ha sido ampliamente realizada por los peritos españoles en los primeros años tras la entrada en vigor de la LOE ya que muchos compradores de viviendas confiaban disponer un “seguro a todo riesgo” de su inversión.
Volviendo al caso francés la remuneración del perito puede ser a tanto alzado o en función del tiempo dedicado a su trabajo. En los casos más sencillos, de un importe económico inferior a 5.000€ la remuneración es a tanto alzado, de 1.000 a 1.500 €. A partir de este límite
la remuneración es en función del tiempo dedicado.24
Convenio de Liquidación de Seguros Construcción CRAC (Convention de Règlement de l’Assurance Construction)
En principio el “Asegurador de Daños” dispone, con respecto a los “Aseguradores de Responsabilidad”, de un derecho de recurso que le permite recuperar la mayor parte de sus desembolsos iniciales.
Planteado como derecho requería la entrada en juego del lento mecanismo judicial, salvo que se arbitrasen medidas de reparto extrajudiciales.
Con esta finalidad se creó el CRAC, pieza clave de la liquidación de siniestros, se trata de un acuerdo adoptado en 1983, entre las aseguradoras de construcción, para mejorar el funcionamiento del sistema de doble acción (seguro de daños de obra y seguro de responsabilidad decenal), vigente en Francia desde 1979.
El objetivo principal era reducir el retraso y mejorar los costos de gestión del seguro de la construcción, mediante la limitación de las acciones judiciales entre aseguradores y la aceleración del rembolso debido al asegurador de daños por los aseguradores de responsabilidad civil.
En su versión inicial las aseguradoras estuvieron representadas por la AFAC (Asociación Francesa de Aseguradores de la Construcción), por la GSACM (Agrupación de Sociedades Aseguradoras de Carácter Mutual) y las aseguradoras mutuales agrícolas.
24 Se han utilizado datos aportados por D. Francisco Fernández Hidalgo en su Ponencia de septiembre de 1.999 en
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El 1º de enero de 1995 entró en vigor la primera enmienda al convenio, que supuso un complemento de aquel, tras diez años de funcionamiento.
En virtud de este convenio, un experto seleccionado por la compañía de seguros de daños de obra, elegido de una lista de técnicos acreditados, actúa en nombre de todos los aseguradores. La lista se establece anualmente a partir de las propuestas de cada una de las compañías aseguradoras firmantes del convenio y se compone en la actualidad de 1200 técnicos.
Sobre la base de sus conclusiones las aseguradoras toman una posición sobre la participación de su cobertura y el monto de los daños. Este acuerdo reduce los costos y el tiempo de gestión de siniestros y establece normas para facilitar la repetición de los aseguradores de daños de obra contra las aseguradoras de responsabilidad decenal, preservando los equilibrios entre ellos.
Con la intención de conservar el equilibrio de las operaciones entre aseguradores se han distinguido tres niveles de siniestros25:
Pequeños siniestros, muy numerosos, cuyos costos de tramitación son importantes y los honorarios del experto son del mismo orden o más elevados que la indemnización.
En el marco del convenio el asegurador de daños no repite contra el resto de
aseguradores y conserva a su cargo la indemnización y los gastos. La enmienda nº 1 abre la posibilidad al asegurador de iniciar un procedimiento simplificado: el experto establecerá un informe único que permita al asegurador tomar posición sobre la garantía y si está comprendida proceder a su liquidación.
Siniestros medianos: para los cuales el convenio establece un reparto del costo entre el asegurador de daños, que conserva a sus expensas un ticket moderador y los aseguradores de R.C. que reparten sobre la base del informe del experto.
Siniestros importantes: En pequeño número, pero cuya carga es pesada y para los cuales el convenio no es aplicable. Hay un techo, actualizado anualmente, para marcar esta frontera 129.320 €.
Es el asegurador de daños implicado en una reclamación por daños quien debe, antes de comisionar a un experto, verificar si el siniestro está incluido a priori en el campo del convenio.
Si el asegurador de uno de los agentes de la edificación responsables no ha firmado el convenio, el acuerdo toma forma entre los otros asegurados. La repetición se produce contra el no firmante.
El convenio no se aplica a los daños producidos antes de la recepción. La jurisprudencia admite que la recepción puede ser tácita, lo que hace que será después de un examen de los hechos cuando se pueda concluir eventualmente sobre la ausencia de recepción, cuando se ha constatado la ausencia de todo proceso verbal de recepción.
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Intervención de los Expertos
El experto designado redacta un “dossier común de instrucción del siniestro”, cuyos elementos han sido definidos y normalizados por la comisión de aplicación, lo que permitirá acelerar la tramitación de los expedientes:
1 Carta de designación del experto y acuse de recibo.
2 Carta de convocatoria de los agentes de la edificación a las operaciones de evaluación.
3 Informe preliminar, previsto por las cláusulas tipo anexadas al art L242-1.
4 Informe definitivo igualmente previsto por las cláusulas tipo, que sirve de base a la proposición de indemnización hecha por el asegurador de daños.
5 Elementos de apreciación complementarios, comprendiendo la descripción de los mecanismos de producción del daño que deben servir de base al estudio por los diferentes aseguradores de responsabilidades apreciadas.
En el caso de los daños constatados por el experto sean a primera evaluación susceptibles de ocasionar reparaciones superiores a 25.000 €, el asegurador de daños debe designar un medidor-verificador de los incluidos en la lista nacional, establecida en las mismas condiciones que la de los expertos.
Esta disposición dirigida no a controlar al experto si no a dimensionar mejor los costos de reparación de los daños. Está claro que en el marco del convenio que ningún profesional puede actuar como experto y medidor-verificador en el mismo expediente. Una vez designados deben trabajar en estrecha colaboración y en el informe final del experto debe tener en cuenta las observaciones del medidor-verificador.
El carácter común del trabajo del experto está destacado por el hecho de que sus honorarios, cuando el costo total de gastos e indemnización superan el umbral del convenio, 1530 € son repartidos por mitades entre el asegurador de daños y los de responsabilidad decenal.
Baremo técnico anejo al Convenio:
Esta herramienta de reparto propone su utilización en tres pasos:
1-. El técnico debe identificar de una lista de desperfectos, tan completa como sea posible, el caso más aproximado al encontrado en cada ocasión.
2- El técnico que la utiliza debe buscar la imputabilidad de los daños. El caso identificado en primer lugar renvía a un código que indica si se trata de un error de proyecto, de ejecución, de materiales o de procedimientos de construcción.
2.1- Si es un error de proyecto debe diferenciar si es general, de programación, de cálculo o de adaptación para la ejecución.
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2.2- Si es de ejecución analizará si se trata de un incidente aislado o resulta un fallo generalizado, si era detectable o no.
3- El código debe completarse con el número de actores presentes en la obra, sin preocuparse de su responsabilidad.
Si se encuentran varias causas el experto debe elegir dos o más líneas del baremo y afectar a cada una de un coeficiente en función de su importancia en la aparición de los daños. Esta codificación resultante del baremo técnico permite a los aseguradores de responsabilidad decenal, consultando un cuadro de prefinanciación, repartir en defecto de