Ahora bien, en este punto es necesario precisar que los constitucionalistas y los filósofos del Derecho más connotados, aunque en el contexto del pa adig a del o stitu ionalismo o te po á eo o o stitu io alis o del Estado Co stitu io al –que acabamos de reseñar–, tie e dis u sos ás ie p ó i os a lo ue a tes he os de o i ado eo o stitu io alis o
o o ue o o stitu io alis o li e al (supra, Capítulo I, 2.1 in fine) e incluso van más allá.
Esta a ia te de eo o stitu io alis o, ue a os a de o i a eo o stitu io alis o está da o ta ié a ó i o , es u a fo a de a o eo o stitu io al67 que justifica y entiende las características del constitucionalismo contemporáneo desde consideraciones ideológicas, principalmente a partir de los liberalismos kantiano y rawlsiano68, lo que trae consigo varias consecuencias y aserciones adicionales69.
Con lo anotado, este acápite tiene por propósito presentar aquellos elementos que, adicionados al o stitu io alis o o te po á eo, o stitu e este eo o stitu io alis o está da . Esto es
67 Expresión que tomamos de Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo en El canon neoconstitucional
(Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo (editores). Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2010) y que aludiría al trabajo de Balkin y Levinson incluido e ese li o Los á o es e el De e ho Co stitu io al: ué so ó o se o fo a . Al espe to, o side a do la p ese ta ió los t a ajos de Carbonell y García Jaramillo publicados en el libro, ellos entienden este canon conformado por la conjunción de (1) los nuevos contenidos consagrados en las constituciones de la posguerra (rematerializadas, en las que los derechos juegan un rol central), (2) el dinamismo jurisprudencial en torno a estos nuevos contenidos (principalmente de parte de los jueces constitucionales) y (3) las nuevas teorías elaboradas teniendo en cuenta y a la par de estos cambios. En especial García Jaramillo realiza diversas afirmaciones de corte ideológi o ue da ue ta ta ié de lo ue de o i a os a uí eo o stitu io alis o está da . Cf . P ese ta ió , pp. , - ; GA‘CÍA JA‘AMILLO, Leo a do. El eo o stitu io alis o e Colo ia: ¿e tele uia e esa ia o o edad pe ti e te? ; pássi , es espe ial, pp. - ; CA‘BONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo. Significado y niveles de a álisis , pássi .
68 No corresponde explicar aquí las diferencias entre el liberalismo de Rawls y el kantismo, que han sido
precisadas por diversos autores. A efectos de este trabajo, solo mencionamos que ambos liberalismos sustentan directa o indirectamente el constitucionalismo estándar.
69 Desde luego, no vamos a realizar un análisis detallado sobre la vinculación entre liberalismo
contemporáneo y neoconstitucionalismo. No obstante, algo hemos adelantado sobre esta relación en SOSA SACIO, Juan Ma uel. Nuest os eo o stitu io alis os . O . it., p. -22.
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nuestro máximo interés, ya que este particular neoconstitucionalismo sustenta gran parte del discurso sobre los derechos humanos y fundamentales.
Pa tie do de la ase de lo a a otado so e el o stitu io alis o o te po á eo o eo o stitu io alis o a se as , el eo o stitu io alis o a ó i o o side a, adi io al e te, la importancia de la persona a partir de criterios morales o metafísicos como la dignidad humana o la autonomía moral –señalando inclusive que el fundamento del Derecho es en última instancia moral70–; considera a las personas como sujetos racionales con capacidad de generar discursos que buscarían ser aceptables o correctos71; formula sobre todo un constitucionalismo de derechos, desplazando a otros principios y valores constitucionales (incluyendo al principio democrático72), y ocupando los deberes un lugar bastante residual73; asimismo, hace referencia a un igual valor o jerarquía abstracta de todos los derechos humanos o fundamentales74.
Adicionalmente, esta forma de neoconstitucionalismo presupone además una concreta perspectiva sobre los derechos humanos y fundamentales. En efecto, el neoconstitucionalismo estándar alude a derechos personales antes que a derechos colectivos o de la comunidad política (o de la naturaleza, por ejemplo); se concentra en la afirmación de los derechos propios antes que en los ajenos, que pueden ser más urgentes (v. gr, los derechos de quienes padecen más carencias); enfatiza la existencia de derechos presentes antes que futuros (es decir, de las generaciones venideras); y privilegia las discusiones en torno al reconocimiento formal y a los contenidos iusfundamentales, antes que sobre su vigencia efectiva o su potencial transformador.
70
Cf . ALEXY, ‘o e t. “o e las ela io es e esa ias e t e el De e ho la o al ss.; Íde . La decisión del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Mu o de Be lí U a defe sa de la fó ula de ‘ad u h E : La injusticia extrema no es Derecho. De Radbruch a Alexy. Rodolfo Vigo (Coordinador). Fontamara, México D.F., 2008; DWORKIN, Ronald. La justicia con toga. Marcial Pons, Madrid, ; Íde . La le tu a o al la p e isa a o ita ia . E : AA.VV.
Democracia deliberativa y derechos humanos. Harold Hongju Koh y Ronald C. Slye (Compiladores). Gedisa, Barcelona, 2004, p. 101 y ss; NINO, Carlos Santiago. Derecho, moral y política. Ariel, Barcelona, 1994.
71
Esto es un presupuesto de las teorías de la argumentación jurídica y de la democracia deliberativa que forman parte del neoconstitucionalismo estándar.
72E tal se tido, se t ata ía de u o stitu io alis o legal a tes ue u o políti o , ua do este lti o
sería más acorde con el carácter democrático del constitucionalismo contemporáneo; a ello volveremos más adelante. Recientemente, cfr. BELLAMY, Richard. Constitucionalismo político. Marcial Pons, Madrid, 2010, sobre todo p. 51-138.
73 Tanto es así, que no existe formulaciones de gran calado sobre la estructura, el contenido o los límites
para los deberes constitucionales, como sí existe respecto a los derechos fundamentales.
74Au ua do a epta u a je a uía ó il e t e los de e
chos fundamentales, al constatarse la derrota de algunos de ellos al realizarse una ponderación (supra Capítulo I, 2.2, 7, b).
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Inclusive, el neoconstitucionalismo canónico implica una actitud más bien comprometida y ilita te, ue ep ese ta u a ue a isió de la a titud i te p etati a de las ta eas de la ie ia y de la teoría del Derecho, propugnando bien la adopción de un punto de vista interno o comprometido por parte del jurista, bien una labor crítica y no solo descriptiva por parte del ie tífi o del De e ho 75. En efecto, este constitucionalismo promueve o se identifica con cierto compromiso del teórico del Derecho constitucional con algunos valores sustantivos, sea porque esto aparece como inherente a la construcción o la práctica interpretativa del Derecho76; porque se considera que la teoría constitucional tiene una faz crítica garantista y orientada al perfeccionamiento de los ordenamientos jurídicos77, o simplemente porque se supone inevitable la incorporación de elementos sustantivos al dotar de contenido a los principios78, al asignarles un peso o g ado de afe ta ió esol e o ello la p e ede ia e t e p i ipios e o fli to e un caso concreto79.
Este compromiso constitucionalista, además, incluye la existencia de cierto talante progresista de sus autores80, quienes presuponen –algo ingenuamente– que la discrecionalidad de los jueces constitucionales será empleada también ese sentido81. Tal progresismo cifra sus esperanzas en el lugar especial que ocupan los derechos de acuerdo con la ideología del neoconstitucionalismo
75
Vide PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palest a, Li a, , p. . El p ofeso español o side a ue este o stitu io alis o dog áti o o o él le de o i a esta eje plifi ado e pla tea ie tos de auto es o o D o ki , Ha e as, Ale , Ni o, Zagrebelsky y, aunque tal vez de un modo más matizado, Fe ajoli .
76 Como consideran, por ejemplo, Dworkin y Nino.
77Cf . FE‘‘AJOLI, Luigi. La teo ía del De e ho e el siste a de los sa e es ju ídi os . E : FE‘‘AJOLI, Luigi;
Juan José MORESO y Manuel ATIENZA. La teoría del Derecho en el paradigma constitucional. Fundación coloquio jurídico europeo Madrid, 2009, pp. 59-69. Ahora bien, es necesario precisar que Ferrajoli considera que los juristas tienen un papel crítico con respecto del Derecho positivo, tanto a partir de consideraciones morales ajenas del Derecho (se trataría una crítica externa) como de contenidos sustantivos consagrados en la Constitución (la crítica sería interna y respecto a las normas legales); pero es contrario a lo que denomina o stitu io alis o éti o , a plia e te difu dido en el neoconstitucionalismoa tual ue o fu de la o al o el De e ho e ide tifi a a la justi ia o la alidez ; ide FE‘‘AJOLI, Luigi. O . it., p. .
78
Cfr. “A“T‘E A‘I)A, “a tiago. La ie ia ju ídi a a te el eo o stitu io alis o . O . it., p. 250-258.
79Que es la tesis de Ale . E t e sus a ios t a ajos, ALEXY, ‘o e t. La fó ula del peso . E : El principio de
proporcionalidad en el Derecho contemporáneo. Miguel Carbonell y Pedro Grández (Coordinadores). Ob. cit., p. 14 y ss.; BERNAL PULIDO, Ca los. La po de a ió o o p o edi ie to pa a i te p eta los de e hos fu da e tales . E : BE‘NAL PULIDO, Ca los. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 97 y ss.
80 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho
a través de los derechos. Ob. cit., p. 56.
81 Co o ad ie te COMANDUCCI, Paolo.
Modelos e interpretación de la Constitución . En: Teoría del Neoconstitucionalismo. Miguel Carbonell (editor). Trotta, Madrid, 2007, pp. 65-66.
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estándar. Con lo anotado, queda claro que el neoconstitucionalismo estándar da cuenta de una específica concepción (o ideología) respecto a los derechos.
Expuesta esta diferenciación entre constitucionalismo contemporáneo (o neoconstitucionalismo a secas) y neoconstitucionalismo estándar82, debemos explicar su relevancia a efectos de esta investigación:
Primero, el paradigma teórico-jurídico en que se desenvuelve el Derecho Constitucional contemporáneo (y el Derecho en general) es el del constitucionalismo contemporáneo. Ahora bien, en este marco existen varias posturas, una de ellas es el neoconstitucionalismo estándar, que se encuentra fuertemente ideologizado por el pensamiento liberal contemporáneo; sin embargo, existen otras posibilidades que también podrían florecer en el paradigma del constitucionalismo actual83. En nuestro caso, en el capítulo y los apartados correspondientes vamos a presentar una fundamentación para los derechos humanos y fundamentales alternativa o complementaria a la que se brinda desde el neoconstitucionalismo estándar, y que consideramos compatible con los postulados del constitucionalismo contemporáneo.
Segundo, el discurso en torno a los derechos humanos y fundamentales actual tiene como base o presupuesto ideológico muchas de las doctrinas o postulados del neoconstitucionalismo canónico. En tal sentido, en lo que sigue, al explicar el rol y la posición de los derechos humanos y fundamentales, no solo haremos alusión al contexto del constitucionalismo contemporáneo, sino que será necesario tener en cuenta diversos planteamientos del que hemos llamado neoconstitucionalismo estándar.