82 Por cierto, para evitar futuras confusiones, preferiremos en adelante la expresión constitucionalismo
o te po á eo pa a da ue ta del o stitu io alis o del Estado o stitu io al o eo o stitu io alis o , a a te izado sup a Capítulo I, . .
83 En efecto, el liberalismo plantea una lectura posible del constitucionalismo, pero igualmente podrían
desarrollarse distintas perspectivas, por ejemplo, desde el comunitarismo, el republicanismo, el pragmatismo o desde cualquier teoría (o idea) de justicia.
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Como vemos, tanto el constitucionalismo contemporáneo como el neoconstitucionalismo estándar entienden que la persona humana tiene un rol protagónico, pero con diferente sentido o intensidad. En el primer caso, efectivamente, el ser humano (y su dignidad) es el fundamento, parámetro y límite del poder público y el ámbito privado; mientras que en el segundo caso, se exacerba esta perspectiva sobre la base de consideraciones ideológicas, formulándose un conjunto de afirmaciones adicionales que entronizan o absolutizan el valor y significado de estos derechos. Desde esta última perspectiva, por ejemplo, se e plea la de o i a ió o stitu io alis o de los de e hos 84 se alifi a a la épo a e ie te o o u tie po de los de e hos 85
Al respecto, el constitucionalismo contemporáneo y los derechos humanos o fundamentales –tal como se les entiende actualmente– responden a un mismo origen histórico y a los mismos discursos que se construyeron alrededor. Efectivamente, tanto el actual valor de los derechos como las transformaciones del constitucionalismo (en especial el estándar) encuentran explicación en la posguerra, la crisis del positivismo jurídico y recogen varios aportes del liberalismo filosófico y filosófico-político recientes.
De esta forma –como señalamos antes–, tenemos que las atrocidades cometidas en el contexto de la Segunda Gran Guerra contra millones de personas en pleno corazón del mundo occidental, moderno y civilizado, obligaron a reflexionar sobre el valor de la persona, su dignidad y los derechos mínimos que todo ser humano debe disfrutar.
Como correlato de ello, en la posguerra surgieron declaraciones universales de derechos, organizaciones internacionales que buscan asegurar la paz y el orden mundial, nuevas constituciones con extensos listados de derechos fundamentales y un discurso promotor de la primacía de la persona frente al poder público. Los discursos de entonces contaron inicialmente con ribetes iusnaturalistas86–debido a la incapacidad del Derecho positivo para detener o juzgar hechos monstruosos–, aproximándose luego al pensamiento liberal-kantiano, sucediendo que, finalmente, el fundamento de los derechos terminó asentándose en la dignidad humana y la autonomía personal, como imperativos universales para sujetos racionales.
84 P‘IETO “ANCHÍ“, Luis. El o stitu io alis o de los de e hos . E : Revista Española de Derecho
Constitucional. Año 24, N.° 71, mayo-agosto de 2004, sobre todo p. 49 y ss.
85
BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Sistema, Madrid, 1991, p. 97 y ss.
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Además, en ese contexto se discute sobre la crisis del positivismo formalista (de subsunciones y reglas), quedando en evidencia que en el Derecho también están reconocidos conceptos con textura abierta y normas-principios que favorecen el ingreso de la moral (mejor aun: favorecen descubrir la moralidad inserta en el Derecho a través de principios87, o dejan márgenes de interpretación valorativa para los jueces88)89, lo que es especialmente evidente respecto a los derechos y las libertades constitucionales. En ese o te to, se señala ta ié ue to a los de e hos e se io sig ifi a o e i los o o ju ídi a e te exigibles y que forman parte del Derecho vigente, aunque no tengan la forma de normas reglas exactas, e inclusive si no se encuentran positivizados expresamente ni cuenten con garantías expresas90.
Estas críticas y nuevos planteamientos conllevaron a la construcción del paradigma neoconstitucionalista –entendido como constitucionalismo contemporáneo–, que se desmarca de varias afirmaciones de los modelos teóricos del Derecho y de los constitucionalismos anteriores. Pero, a la vez, implica también la ruptura con modelos ideológicos totalitarios (fascistas o comunistas), engarzándose con los esfuerzos por rescatar las filosofías contractualistas y kantianas, en suma liberales, de la mano de autores tan influyentes como I. Berlin y K. Popper o, mejor aún, como J. Rawls y J. Habermas, entre los principales.
Con lo anotado, es claro que la actual primacía de los derechos fundamentales y humanos es básicamente ideológica (o ideologizada), más todavía en los extremos planteados por el neoconstitucionalismo estándar91, en la medida que se trata de una lectura específica, que
87 Que es básicamente la tesis del primer Dworkin en Los derechos en serio. En Europa, por su parte, Robert
Alexy también plantearía, aunque por consideraciones distintas, la vinculación entre Derecho y moral, debido especialmente a la presencia de principios.
88 HART, H.L.A. Post scriptum al concepto de Derecho. IIJ-UNAM, México D.F., 2000.
89 En el contexto del debate anglosajón, también podemos dar cuenta de la posición realista, aunque sus
planteamientos exceden a las discusiones en torno al neoconstitucionalismo. Vide KENNEDY, Duncan.
Libertad y restricción en la decisión judicial. Siglo del hombre editores, Universidad de Los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, Bogotá, 2005.
90 Consideramos que en una afirmación así coincidirían autores fundamentales del constitucionalismo
contemporáneo como Dworkin, Ferrajoli y Alexy.
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La primacía de los derechos puede entenderse como ideológica en dos sentidos: (1) como una lectura o representación particular sobre los derechos, o (2) como una interesada (y hasta opresora) deformación de la realidad. Nosotros nos referimos en este trabajo al primer sentido; no obstante, es preciso indicar que desde la segunda perspectiva se señala que la ideología de los derechos es una imposición occidental (por ejemplo para algunas posturas comunitaristas), una falsificación de la sociedad burguesa (desde postulados
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corresponde a exigencias, contextos y lecturas/concepciones de mundo concretas. Ahora bien, que el discurso de los derechos sea ideológico no significa que la defensa preferente de los derechos desde el constitucionalismo actual esté equivocada o, menos aún, que los derechos esenciales no deban ser bienes prevalecientes en las sociedades actuales. No obstante, sí implica tomar conciencia de que los derechos y su fundamento no son verdades naturales ni dogmas incuestionables (como parece estimar el neoconstitucionalismo estándar) y, más aún, reconocer que el constitucionalismo actual necesita fortalecer sus planteamientos, atendiendo a que son varias sus falencias y a que pueden formularse interpretaciones ideológicas distintas a las planteadas por el nuevo constitucionalismo liberal, por ejemplo, a partir de otras formas de entender al ser humano, sus derechos y su relación con la comunidad política92.
En suma, resaltamos que el neoconstitucionalismo estándar concibe la centralidad de los derechos como un dogma antes que como una característica del constitucionalismo contemporáneo, y en torno a él erige varios de sus planteamientos teóricos.
Al respecto, Alfonso García Figueroa refleja el sentir de varios autores respecto al rol de los derechos humanos y fundamentales para el constitucionalismo canónico:
El eo o stitu io alis o es u a teo ía ue, po usa la afo tu ada e p esió de D o ki , se to a los de e hos e se io , o fía e las posi ilidades de uest os de e hos fundamentales. Todas esas normas forman parte del ordenamiento gracias al esfuerzo de u hos se es hu a os ue ha lu hado pa a ue esas iatu as de la o alidad ha ite nuestro ordenamiento. Estas criaturas constitucionales (en particular las criaturas jusfundamentales) son (espero que se permita decirlo así) las criaturas más bellas de
uest o o de a ie to 93.
a istas o, ás ode ada e te, ue puede o stitui u a espe ie de idolat ía si se les tie e o o u edo i uestio a le . Cf . ATIEN)A, Ma uel.Marx y los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2008, p. 84 y ss.; IGNATIEFF, Michael. Los derechos humanos como política y idolatría. Paidós, Barcelona, 2003, pp. 75 y ss.
92He os adela tado de esto e “O“A “ACIO, Jua Ma uel. De e hos o stitu io ales no enumerados y
de e ho al li e desa ollo de la pe so alidad . E : Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Luis Sáenz Dávalos (Coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 101-104.
93 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho
a través de los derechos. Ob. cit., p. 25. Por cierto, tal vez el énfasis retórico en este caso se deba a que García Figueroa fue antes positivista, y hoy neoconstitucionalista.
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Reiteramos, el mayor valor de los derechos para el neoconstitucionalismo estándar es, ante todo, una cuestión ideológica, inclusive de fe94. En este orden de ideas, autores contemporáneos conciben a estos derechos como superiores e intangibles95, en tal sentido, como de e hos o ales 96, otos edados 97 o t iu fos políti os 98 f e te a las a o ías, u a esfe a de lo i de idi le 99 alejada de las decisiones provenientes del poder público o privado. Es más, se ha señalado que, en resumidas cuentas, los de e hos fu da e tales se a a te iza po su a go
á i o , á i a fue za ju ídi a á i a i po ta ia 100.
Entonces, siendo tal el valor y el lugar que ocupan los derechos humanos y fundamentales en el neoconstitucionalismo, en especial el estándar, seguidamente toca explicar –siquiera brevemente– cómo se les ha caracterizado conceptualmente.