Differentiation-enhancing strategic retaliation

Uno de los méritos de la teoría de sistemas sociales autopoiéticos, con respecto a las viejas teorías sistémicas, ha sido – según el autor - el de haber aclarado la razón del fracaso de muchos de los intentos de introducir cambios en los diferentes subsistemas sociales a través de la legislación.

Tratándolos simplemente como sistemas abiertos, adaptables a su entorno, y por lo tanto causalmente influenciables y modificables por la acción de éste, las antiguas teorías no tenían en cuenta su naturaleza auto-organizadora, y por lo tanto no tenían una capacidad de análisis y de comprensión suficientemente compleja.

En cambio, poner el acento en el aspecto de la autopoiesis significa reconocer que un sistema forma sus elementos a partir de sus propios elementos, que es autónomo, que está operacionalmente cerrado, y que reproduce circularmente sus elementos, sus estructuras, sus límites y su unidad.

En consecuencia, no es correcto afirmar que el sistema se adapta a su entorno, sino que se adapta a sí mismo, a su autodescripción: “[...] una auto-descripción que,

206 LUHMANN, La differenziazione del diritto, cit.. La mediación podría entenderse como un recurso de este tipo, si se averiguara que es capaz de cumplir las mismas función del derecho (vid infra, tercera parte)

como un programa interno de regulación, organiza los procesos del sistema de manera que éste corresponde a esta auto-descripción en su operaciones y en consecuencia se autoreproduce continuamente a través de su operaciones”207_.

Si estuviera expuesto a la influencia causal del entorno (esto es, si fuera un sistema abierto), el sistema perdería su estabilidad: esta es la razón por la que hay que postular la auto-referencialidad de los sistemas.

En otras palabras, si el sistema fuera abierto, su mantenimiento y reproducción estarían basadas en factores externos y en la casualidad, en vez de estarlo en operaciones organizadas sistemáticamente, es decir, en un programa interno de regulación.

Concretamente, el derecho es un sistema autopoiético de segundo orden con respecto a la sociedad.

El derecho es por lo tanto un (sub)sistema autónomo, que constituye sus propios elementos (los actos jurídicos) y los reproduce según un mecanismo de circulación autopoiética: acto jurídico → cambio legal → acto jurídico (legal act – legal change –

legal act).

Asimismo, el derecho es un sistema autopoiético en la medida en que, no solamente sus elementos, sino también sus estructuras, sus procesos, sus límites y sus entornos, son cicliclamente auto-constituidos de manera congruente.

El camino del derecho hacia la autopoiesis empieza cuando la comunicación jurídica se especializa, esto es, se diferencia de la comunicación social general y, de manera inevitable, empieza a aplicarse a sí misma. En palabras de Teubner: “las

comunicaciones legales tematizan las comunicaciones legales en términos legales”208_.

El derecho empieza así, de forma emergente, a describir sus componentes según categorías jurídicas, es decir, empieza a establecer las premisas para la validez de

207 Traducción mía, original en inglés: “[...] a self-description which, as an internal regulation

program, organizes the system processes in such a way that it corresponds to this self- description in its operations and consequently produces itself continuously by means of its operations.”. Cfr. TEUBNER, Gunther, “Evolution of autopoietic law”, en: TEUBNER, Gunther, Autopoietic law: a new approach to law and society, Berlin: Walter de Gruyter, 1988, pp. 217-241,

p. 220

208 Traducción mía, original en inglés: “legal communications thematizes legal communications in

actos o normas jurídicas. De allí la afirmación de Teubner, de que en la auto- referencialidad está la base de la autonomía del derecho: “De este modo, actos

jurídicos, reglas jurídicas, procedimientos jurídicos y doctrinas jurídicas emergen como un fenómeno auto-referencial. Esta auto-referencia es la fundación misma de la autonomía legal.”209_.

El conflicto social es el punto donde arranca el proceso de evolución. En otros términos, el “derecho” emerge cuando: a) los conflictos evidencian una diferencia entre expectativas que requieren una decisión, b) una de las dos expectativas es definida como válida y, por lo tanto, c) una determinada conducta es declarada correcta210_.

Estamos aquí observando todavía un derecho creado “allopoieticamente”, porque las expectativas siguen derivando de fuentes externas como, por ejemplo, una comunicación difusa que produce normas sociales, o dinámicas de poder que determinan autoritariamente la validez de las expectativas, o religión, o moral, etc. Es cuando la comunicación legal se especializa, y por tanto cuando la distinción entre lo correcto y lo incorrecto se universaliza, que podemos empezar a hablar de cierta diferenciación del derecho. La auto-referencialidad es el paso sucesivo: el sistema vuelve de nuevo a crear sus componentes, que son ahora diferentes a los de otros subsistemas sociales.

La organización autopoiética del sistema está completa cuando una circularidad de producción de elementos emerge, por la que actos, normas, procedimientos y doctrina se constituyen de manera auto-referente y congruente211_.

A partir de ese momento, explica Teubner, ya no puede decirse que la evolución del derecho se debe a mecanismos externos, o sociales (lo cual sólo puede afirmarse en relación a un estadio “pre-autopoiético212_{). Eventuales cambios evolutivos en el} 209 Traducción mía, original en inglés: “Thus, legal acts, legal rules, legal procedures, and legal

doctrines emerge as self-referential phenomena. Their self-referentiality is the very foundation of legal autonomy.”.Cfr. TEUBNER, “Evolution of autopoietic law”, cit. p. 222

210 En tal sentido, la mediación no es “todavía” derecho, según el autor: “en particular, la

terminación del conflicto a través de la opresión, la reivindicación basada en el puro poder, la mediación, el arbitraje, el puro compromiso, etc., todavía son formas no jurídicas de resolver el conflicto” [trad. mía]. Cfr. TEUBNER, “Evolution of autopoietic law”, cit. p. 222

211 Ejemplo de este tipo de mecanismo, nos dice el autor, son las normas secundarias de Hart, que permiten al sistema disponer de criterios internos para la creación de otras normas.

212 En un estadio pre-autopoiético, la variación del derecho depende de la variación de las estructuras sociales, mientras que la selección de las normas se basa en la aprovación social y

sistema legal, entonces, pueden darse cuando circunstancias externas los “estimulan”, pero ya no se puede hablar de una relación causal. En otras palabras, pueden ocurrir variaciones si, y sólo si, éstas están determinadas estructuralmente dentro del sistema: los estímulos externos pueden, a lo sumo, “modular” la variación. Es por ello que, según el autor, los conflictos sociales pueden solamente estimular, nunca “causar”, la definición jurídica del conflicto. Y es por ello también que ésta resultará diferente a la que puedan utilizar dos contendientes. En palabras de Teubner: “Los conflictos sociales estimulan procesos legales internos; modulan la

formulación jurídica de los conflictos normativos, que en última instancia son responsables de las innovaciones legales, pero que tienen poco en común con los conflictos socio-normativos de las partes en disputa. De aquí, la protesta en contra de «la expropiación de los conflictos» […] De aquí la razón de un movimiento idealista de de-legalización […] y de las alternativas al derecho”213_.

Debido a su autonomía, explica el autor, el derecho incorpora los discursos cotidianos de otros subsistemas, pero al mismo tiempo los modifica, los reconstruye, les atribuye un significado algo diferente. Si se trata de contenidos que tienen que ver con el conflicto, los remplaza con constructos jurídicos.

El derecho, por tanto, produce una realidad legal autónoma y. sin embargo, al mismo tiempo no queda inmune de las interferencias de otros discursos. Es lo que Teubner llama “trampa epistémica”214_.

Ello no significa que los diferentes discursos se mezclen en una especie de discurso superior, o que haya un intercambio de información entre ellos. Lo que pasa es que en cada uno de los subsistemas, la información se vuelve a constituir de nuevo (constituted anew)215_.

la retención en mitos sociales, doctrinas, filosofías e ideologías. Cfr. TEUBNER, “Evolution of autopoietic law”, cit.

213 Traducción mía, original en inglés: “Societal conflicts trigger off internal legal processes; they

modulate the legal formulation of norm conflicts, which in the end are responsible for legal innovations, but which have little in common with the social norm conflicts of the disputing parties. Hence the protest against 'expropriation of conflicts' […]. Hence the motive for an idealistic de-legalization movement […] and for alternatives to law.”. Cfr. TEUBNER, “Evolution of

autopoietic law”, cit. p. 233. Asimismo, el proceso de selección ya no se basa en la aprobación social, sino en la aprobación interna del sistema, que define las pre-condiciones para que se dé un cambio, mientras que la retención está a cargo de la auto-referencia

214 TEUBNER, Gunther, “How the law thinks: toward a constructivist epistemology of law”, Law &

Society Review, Vol. 23, N. 5 (1989), pp. 727-758, p. 745

Por último, hay que tener en cuenta que la evolución de un sistema se da dentro de un sistema más amplio, que es la sociedad. En otras palabras, el proceso de evolución avanza junto con el proceso de evolución de otros sistemas. Teubner habla por tanto de co-evolución y de la necesidad de coordinar los procesos de interacción entre los diferentes subsistemas216_.