Tactical retaliation

El autor construye su propuesta acerca de la función que el derecho cumpliría en las sociedades modernas altamente diferenciadas, sirviéndose de los aportes de las teorías neo-evolucionistas de Nonet y Selznick, por un lado, y de Habermas y Luhmann, por el otro.

Partiendo de que la crisis del derecho moderno tiene que ver con las tendencias hacia la re-materialización del mismo y con su utilización para finalidades de regulación directa de los diferentes subsistemas sociales, Teubner plantea la

necesidad de pensar el derecho en su dimensión reflexiva.

Como señala Habermas, en el capitalismo organizado, los diferentes subsistemas sociales experimentan crisis sucesivas que el Estado intenta resolver parcialmente y que dan lugar a cambios en las estructuras normativas. El derecho formal, entonces, “desarrolla una racionalidad material caracterizada por el particularismo, la

orientación hacia los resultados, un enfoque de política social instrumentalista y una legalización en aumento en lo que anteriormente eran procesos sociales autónomos”223_.

Mientras que el derecho formal clásico proveía un marco abstracto dentro del cual tenía la posibilidad de desarrollarse la autonomía social, el nuevo derecho (que el autor llama regulador): a) se caracteriza por una racionalidad material, b) tiene la función de realizar las exigencias del estado social, c) encuentra su legitimación en los resultados que logra y d) su estructura tiende a ser particularista, orientada a los

222 Una demostración empírica del funcionamiento de este modelo de derecho se puede encontrar en el derecho laboral y en el régimen de contratación colectiva. Según Teubner, sin embargo, el modelo podría no tener otro tanto éxito en otros campos, cuya capacidad de organización no es tan eficaz como la de los sindicatos (por ej. en el campo de consumo).

223 BOURDIEU Pierre; TEUBNER Gunther, La fuerza del derecho, Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2000, p. 124

propósitos y dependiente de la contribución de las ciencias sociales224_.

La tendencia hacia la materialización del derecho, sin embargo, encuentra límites importantes en la complejidad de los procesos sociales y económicos, frente a la que las estructuras burocráticas y legales no disponen de modelos de realidad que sean lo suficientemente sofisticados para intervenir de manera eficaz.

Debido a la alta diferenciación funcional de los subsistemas, cada uno con su propia racionalidad, el derecho pierde su capacidad de integrar normativamente la sociedad. Es más: si la tendencia hacia la materialización se volviera estable, explica el autor, esto causaría una “regresión” de la sociedad, y no una re-integración225_.

Para evitar tal resultado, hace falta pensar en mecanismos integradores que funcionen de manera descentralizada. En otras palabras, es necesario un derecho que pueda compatibilizar las diferentes racionalidades y los diferentes propósitos de los subsistemas sociales, resolviendo los conflictos intersistemicos a través de una regulación procedimental específica226_.

Ello es así porque toda la sociedad es un sistema a cuya autoreferencialidad contribuye cada uno de los subsistemas. La interacción de los diferentes subsistemas se puede ver como una interacción autoproductora entre elementos de un sistema más amplio.

En este contexto, siendo diferente de los programas condicionales del derecho formal y de los propósitos del derecho instrumental, el tipo de derecho propuesto por el autor sirve para hacer compatibles las autopoiesis de los subsistemas, garantizando su autonomía y al mismo tiempo la estabilidad del sistema social.

Para ello, el derecho necesita desarrollar su dimensión reflexiva.

Sabemos por Luhmann que, como cualquier otro subsistema, el derecho también dispone de 3 orientaciones diferentes: función (hacia el sistema social), operación

224 TEUBNER, “Juridification. Concepts, aspects, limits, solutions”, cit.. Un ejemplo de esta forma de proceder se encuentra en el derecho de contratos, donde se puede observar la tendencia hacia una materialización en la identificación de las condiciones mínimas y en el control judicial del contenido de los acuerdos. Asimismo, señala el autor, el derecho de las organizaciones privadas ha ido “materializándose”, a través de una cada vez más profunda regulación estatal del comportamiento asociativo. Cfr. BOURDIEU/TEUBNER, La fuerza del derecho, cit.

225 BOURDIEU/TEUBNER, La fuerza del derecho, cit.

226 El autor usa la expresión “relational program” para describir este tipo de regulación. Cfr. TEUBNER, Gunther, “After legal instrumentalism? Strategic models of post-regulatory law”, en: TEUBNER, Gunther, Dilemmas of law in the welfare state, Berlin: Walter de Gruyter, 1986, pp. 299-321

(hacia otros subsistemas) y reflexividad (hacia sí mismo). Sabemos también que: a) su función es la de identificar, para toda la sociedad, expectativas generalizadas de manera congruente; b) su operación es la de resolver aquellos conflictos que los subsistemas no pueden resolver por sí solos, y que c) su reflexividad sirve para armonizar función y operación mediante la imposición de restricciones internas.

Según Teubner, restringiendo la dimensión de la operación, el derecho puede cumplir mejor su función. El derecho funcionará mejor si la operación legal fuera limitada a “formas más indirectas, más abstractas de control social”227_{. Ello permitiría}

tener en cuenta la diferenciación entre subsistemas y la correspondencia necesaria entre normas jurídicas y estructuras de oportunidad subsistemicas. De otro modo, las estructuras sociales podrían no acatar la regulación legal.

El derecho reflexivo, por tanto, no impone regulaciones externas sobre funciones y operaciones, sino que proporciona normas procedimentales y promueve

mecanismos de reflexividad interna de cada subsistema. En palabras del autor: “El papel del derecho es decidir sobre decisiones, regular regulaciones y establecer premisas estructurales para decisiones futuras en cuanto a organización, procedimiento y competencias. Los resultados específicos en otros subsistemas sociales estarán influenciados por el papel del derecho a la hora de establecer los parámetros del procedimiento de decisión. Pero no serán mandatos legales, porque el derecho no habrá determinado taxativamente esas decisiones […] El derecho realiza su propia orientación reflexiva en tanto que proporciona las premisas estructurales para los procesos reflexivos en otros subsistemas sociales.”228_.

El derecho reflexivo, en definitiva, sólo controla los procesos auto-reguladores de los diferentes subsistemas. Sería éste el caso del derecho laboral, donde la regulación de la contratación colectiva se centra en la organización de la negociación a través de normas procedimentales. También las normas que regulan la tutela de los consumidores, donde el sistema legal asume la tarea de coordinar el proceso y obligar al acuerdo, podrían en futuro representar una forma de derecho reflexivo229_.

227 BOURDIEU/TEUBNER, La fuerza del derecho, cit., p. 133 228 BOURDIEU/TEUBNER, La fuerza del derecho, cit., p. 135-136 229 BOURDIEU/TEUBNER, La fuerza del derecho, cit.