El Código Civil Chileno en el título VII, trata a las obligaciones con cláusula penal, el artículo 1535 las define como:
“La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.
“La cláusula penal sirve de caución o garantía para asegurar el cumplimiento de una obligación. Es una de las especies de caución a que se refiere la ley, porque mediante ella se arbitran los medios necesarios para hacer efectivo el cumplimiento del vinculo jurídico. Por eso se llama cláusula penal, porque es una pena o castigo con que se amenaza al deudor para el caso de que no cumpla con la obligación, de aquí que el Art. 1535 diga que la cláusula penal sirve “ para asegurar el cumplimiento de una obligación”. En cierto modo, la cláusula penal se asimila a la fianza, a la prenda y a la hipoteca, porque como ellas, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación si bien difiere de la constitución jurídica de estas instituciones”.8
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ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Derecho Civil. Teoría de las Obligaciones. Santiago de Chile: Imprenta el Esfuerzo.1997. Pág. 125.
Al igual que en nuestro país, la legislación chilena define la cláusula penal como una obligación que asegura el cumplimiento de otra. Para nosotros la cláusula penal no constituye una garantía para el acreedor, porque no compromete el patrimonio de éste o de un tercero. Este tema ya ha sido analizado en la naturaleza jurídica de la cláusula penal colombiana.
Analizaremos la naturaleza jurídica de la cláusula penal, a partir del Art. 1537 Código Civil Chileno.
“ Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal”.
El legislador chileno, en este artículo, desarrolla la naturaleza jurídica de la cláusula penal. En primer lugar, resalta su carácter accesorio al manifestar “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal...”
Es decir, que la pena depende del cumplimiento de la obligación principal. Se debe exigir primero la obligación principal y, si el deudor está en mora de cumplir, puede exigir la pena. Pero no puede exigir la pena y la obligación principal simultaneamente:
“...ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio...”
El artículo 1543 del Código Civil Chileno, afianza este principio de la siguiente forma:
“ No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor
pedir la indemnización o la pena”.
Tanto en el artículo 1537 como el 1543, plantean la posibilidad exigir la pena y la obligación principal, cuando así ha sido pactado expresamente, en razón de retardo en el cumplimiento o en el incumplimiento de la obligación principal. Esto, en virtud del principio el contrato es ley para las partes.
Aquí se manifiesta el carácter punitivo de la cláusula penal. Se castiga al deudor por la mora en cumplimiento, o por el incumplimiento de la obligación principal, sin perjuicio de exigir la pena y la obligación principal.
“...o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal”.
Alessandri Rodríguez9 define la cláusula penal como “la avaluación anticipada que las partes hacen en el contrato de los perjuicios que puede experimentar el acreedor con el incumplimiento de la obligación, o con el incumplimiento imperfecto o tardío”.
“La liquidación convencional o cláusula penal, emana de la voluntad de las partes, quienes en ejercicio de la libertad de contratar que el Código Civil le reconoce a los individuos, fijan en el contrato el monto de los perjuicios que el acreedor ha de experimentar con el incumplimiento de la obligación. Se trata aquí de una estipulación emanada de la voluntad de las partes, que con arreglo al artículo 1545, es ley para los contratantes; y de ahí que la liquidación convencional deba prevalecer sobre toda otra liquidación”.
El efecto de los contratos es crear entre las partes cierta situación jurídica y, por lo tanto, dar nacimiento a derechos y obligaciones: el efecto de las obligaciones es poner al deudor en la necesidad jurídica de donar, hacer o no hacer alguna cosa dando al acreedor los medios de obtener la ejecución de esta prestación.
El código ha consagrado en el Art. 1545 Código Civil Chileno que todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no puede se invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
“Las partes pueden ponerse de acuerdo en el monto de la indemnización, o pueden haber fijado en el contrato la cuantía de la indemnización, que en caso de inejecución de la obligación deba ser pagada por el deudor moroso.
“La avaluación de daños y perjuicios, puede hacerse en forma de cláusula penal agregada en el contrato y por medio de la cual los contratantes aseguran el cumplimiento de la obligación a que esa cláusula accede. Pero no puede decirse que la avaluación convencional de los perjuicios no pueda hacerse sino por medio de una cláusula penal. La cláusula penal no es siempre ni necesariamente una avaluación de perjuicios como lo hemos manifestado en general no tiene esta carácter, sino accidentalmente, desde que su objeto propio y principal es asegurar el cumplimento de la obligación principal conminando al deudor con una pena grave que puede aún ser acumulada a la indemnización de perjuicios. Cuando la cláusula penal ha sido pactada como avaluación de perjuicios, el juez debe aplicarlos sin variación, y aunque el acreedor o haya justificado en orden a la efectividad de los perjuicios. Sólo puede ser reducida en el caso excepcional del Art. 1544. 10
“Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio” (Art. 1542 C.C. Chileno).
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ALESSANDRI. Op.Cit. Pág.146. 10
CLARO SOLAR, Luis. Derecho Civil. Obligaciones. Tomo II. Chile: Imprenta Universal de Chile. 1986. Pág. 468.
“La cláusula penal evita la determinación de los perjuicios por parte del juez. Las dificultades prácticas que la prueba de la indemnización de perjuicios tiene en la vida diaria, hacen que los juicios de indemnizaciones sean los más difíciles, más complicado y de resultados más inciertos. Todas estas dificultades se subsanan con la cláusula penal: no hay que producir prueba, no hay que convencer al juez, y ni siquiera ve tener este atribuciones para señalar el monto de los perjuicios, salvo los casos de excepción del Art. 1544 C.C. Chileno”11.
“No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena” (Art. 1543 C.C. Chileno)
“El acreedor queda exonerado del peso de la prueba de los perjuicios por él experimentados. Otra enorme ventaja de la cláusula penal. El acreedor que cobra perjuicios debe justificar por los medios probatorios cuáles son los perjuicios experimentados, el monto de esos perjuicios. La cláusula penal ahorra todo esto; las partes convinieron en el monto de los perjuicios, y acreditaba por el acreedor la existencia de una obligación, acreditado que el deudor no ha cumplido, el juez deberá condenar al deudor al pago de los perjuicios estipulados , sin que pueda alegar que la inejecución de la obligación no le ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio (Art. 1542). Se comprende esta disposición del artículo
1542, porque de no ser así, el acreedor tendría que haber probado los perjuicios, lo que, como hemos visto, habría dado campo al deudor para burlarse de la cláusula pena”12.
“Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán” (Art. 1472).
“La cláusula penal le da al acreedor en ciertas obligaciones una acción que sin la cláusula penal el acreedor no la tendría. Sabemos que el acreedor de la obligación natural no puede exigir compulsivamente el pago de dicha obligación; pero si cauciona el cumplimiento de la obligación natural mediante una cláusula penal constituida por terceros con arreglo al Art. 1472, esa cláusula penal vale, y ese acreedor que no pudo exigir el cumplimiento de la obligación por estar exento de acción, puede, sin embargo, exigir la ejecución de la cláusula penal por expresa disposición del artículo 1472 Código Civil Chileno”.