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En el lenguaje común, existe una diferencia clara entre los conceptos de “proceso”

y “procedimiento”; el proceso implicaría una serie de actos o fenómenos que se suceden en el tiempo, mientras que el “procedimiento” es un método, un esquema,

una forma de hacer las cosas. En el lenguaje técnico-jurídico, sin embargo, despliegan un significado distinto, aunque se mantienen algunas conexiones con el lenguaje común. A primera vista, pueden parecer sinónimos, pero hay algunos matices que los distinguen y pueden cobrar una cierta importancia.17

Por una parte, la palabra “proceso” se reserva para el ejercicio del poder jurisdiccional, pero no para otras instituciones jurídicas que presentan una cierta similitud. Por ejemplo, una multa de tráfico se tramita por medio de un

procedimiento administrativo en el que se suceden una serie de actos en el tiempo, se aportan pruebas si es necesario, se hacen alegaciones, etc., pero no puede hablarse de proceso administrativo, salvo que el sujeto sancionado decida impugnar la resolución ante el orden contencioso-administrativo, una vez haya agotado la vía administrativa.

15

Prieto Sanchis, Luis et al. Neo constitucionalismo y Ponderación Judicial. En: Neo constitucionalismo(s), Edición de Miguel Carbonell, Trotta. Madrid, 2005, págs. 131-132.4.

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Iván Alfonso Cordero Gutiérrez, artículo “La finalidad de Proceso”, publicado en la Revista Electrónica de la Faculta de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Medellín, Nº 8, año 2, ISSN 2145 – 2784, Septiembre - Diciembre de 2011.

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Antonio Álvarez del Cuvillo, Apuntes de Derecho Procesal Labora, Proceso y procedimiento, publicado en www.rodin.uca.es

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En el marco de la actuación jurisdiccional, el proceso es lo mismo que el litigio o el pleito, esto es, un determinado conflicto o controversia entre dos o más sujetos (las partes) que, una vez ejercitada la acción, resuelto por el poder judicial

aplicando el Derecho. Desde esta perspectiva, podría decirse que el proceso no es otra cosa que el ejercicio y contenido de la actividad jurisdiccional en un supuesto concreto.

En cambio, el procedimiento se refiere en principio a la sucesión ordenada de actos procesales a través de los cuales el proceso se sustancia, es decir, se manifiesta, toma forma, se lleva a cabo; se refiere por tanto a la manifestación externa y formal del proceso.

Si se utiliza el esquema metafórico del continente/contenido, el proceso sería el contenido, mientras que el procedimiento sería el continente. De la misma manera, un contrato, en sí mismo (contenido), no es más que un acuerdo de voluntades, que puede manifestarse o no a través de un documento escrito (continente); un despido es la extinción unilateral de un contrato de trabajo (contenido), que puede y debe tomar forma a través de una “carta de despido” (continente).

Desde otra perspectiva, más cercana al lenguaje común, el procedimiento se identifica a veces con las reglas de procedimiento, es decir, con el esquema abstracto en torno al cual se articulan y ordenan los distintos actos procesales: así, por ejemplo, puede establecerse que en primer lugar, el actor formule la pretensión

en un escrito llamado demanda, que después, el juez deba decidir si la demanda

es admisible o no, etc.

Cada uno de los actos procesales debe realizarse en el momento procesal oportuno, es decir, en la fase fijada en abstracto en las normas de procedimiento. Por ejemplo, el juez no puede inadmitir la demanda durante el juicio oral ni puede dictar sentencia en la fase de la contestación a la demanda; tampoco

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las partes pueden proponer testigos cuando el asunto está visto para sentencia. Esto es así por razones de orden lógico y necesidades organizativas; de hecho sucede en cualquier actividad humana que se organice en torno a un esquema ordenado de actos que se suceden en el tiempo (nadie espera que los novios inauguren el baile antes de comenzar el banquete de bodas o que el cliente de un restaurante pida la cuenta antes de que le sirvan la comida). Pero, además, en el marco del proceso, es especialmente importante que todos los actos se realicen de manera ordenada para garantizar la igualdad de las partes y el principio de audiencia.

Estos factores son los fundamentos de la preclusión. La preclusión consiste en la imposibilidad de realizar un acto procesal determinado cuando ha transcurrido el

momento procesal oportuno o el plazo previsto por el ordenamiento para su realización. Por ejemplo, hemos visto que en el seno del orden social, la excepción declinatoria debe plantearse en el acto del juicio, en el momento de la contestación a la demanda. No tiene sentido que el demandado plantee la incompetencia del órgano judicial que está enjuiciando el asunto cuando éste ha quedado visto para sentencia, o cuando se está interrogando a un testigo.

1.2.5.- El Debido Proceso como principio y garantía

La constitución en vigencia que fuera aprobada en Referéndum por el pueblo ecuatoriano el día domingo 28 de septiembre del 2008 y publicada en el R. O. numero 449.-29 de octubre del 2008 se puede determinar claramente que:

‘‘Debido Proceso’’ en la actualidad es uno de los pilares fundamentales en los que se sustenta la sociedad.

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El artículo 76.18 De nuestra ordenamiento jurídico manifiesta con claridad que ‘‘Todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el debido proceso’’.

Su significado y alcance ha ido variando constantemente en la historia jurídica, su evolución se debe principalmente a las nuevas tendencias del derecho constitucional que ha ido variando y evolucionando constantemente en diferentes países del mundo debido a las luchas de cada uno de los pueblos, cada una con sus características y motivos.

El Debido Proceso es un derecho constitucional, que compromete a todo el sistema jurídico de un país, es por esta razón que nada ni nadie puede sustraerse a él, todos los actos y procedimientos de los funcionarios y de los órganos del poder público deben acatarse a él, de lo contrario, atentarían contra el Estado Constitucional como consta en la nueva constitución en vigencia de la República del Ecuador.

Para asegurar su cumplimiento se lo ha rodeado de conjuntos de garantías creadas y desarrolladas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y se encuentran constitucionalizadas y legalizadas.

El Debido Proceso es el más sofisticado instrumento de resolución de disputas y conflictos de contenido y relevancia jurídica, el proceso tiene reglas que nos permiten llegar a una resolución justa.

El Estado tiene la potestad de sancionar a los infractores de la ley, por ejemplo, en el proceso penal; pero, tiene que brindarse al imputado un proceso en el cualse respeten las garantías constitucionales, esto es lo que permite calificar a un proceso como justo o debido.

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En nuestro país existe violación de los derechos ciudadanos; y, es así que quienes vivimos en el buscamos por los medios jurídicos a nuestro alcance que las garantías constitucionales que le son inminentes a nuestra condición de ciudadanos nos sea respetados. Las garantías constituyen técnicas de protección diferentes a los derechos mismos.

Las garantías constitucionales y su respeto se origina como un instrumento de protección de libertad del ciudadano incondicional y como principio limitativo del poder del Estado; desde este punto de vista los Derechos y Garantías se proclaman como Principios Constitucionales porque ellos se consagran en la ley Suprema que otorga fundamentos de validez al orden jurídico y conforman la base política que regula al Estado.

Como sabemos, el Estado tiene el privilegio de poder decidir sobre los conflictos y tiene la obligación de investigar la verdad de los hechos.

En conclusión el Debido Proceso tiene como objetivo: una justicia adecuada a la medida de la dignidad humana, pues el proceso se realiza entre seres humanos, debe garantizarse al ciudadano: la tutela de sus derechos fundamentales y dar cumplimiento a los principios fundamentales que exige el Estado Constitucional.19 1.3.- La Prueba

1.3.1.- Definición

Conforme al Diccionario de la Real Academia Española “prueba” significa en sentido general “Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo”; y en un sentido más jurídico conforme a

19 _{Ochoa Andrade Leonardo Fabián Dr, Tesis “El debido proceso en materia penal“, Universidad DE}

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la misma fuente, es la “Justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, hecha por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley”.20

El vocablo “prueba” es una derivación del latín “probe”, que significa rectamente, honradamente. Se trata de un concepto que trasciende el campo del derecho, pues se manifiesta en múltiples ámbitos de la vida.21

En doctrina se reconocen tres diversos sentidos a la prueba:

1. Averiguación o comprobación de afirmaciones 2. Actividad dirigida a comprobar las afirmaciones

3. Instrumento que permite al juzgador alcanzar su convicción

Para el jurista Eduardo J. Couture, la prueba es “la acción y efecto de probar; y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación”22

Para él, la prueba en sí es una experiencia cuya finalidad es hacer patente la exactitud o inexactitud de una afirmación. Couture estima que la prueba en materia civil, debe ser comprobación y no averiguación, como podría serlo en un esquema penal.

Según el criterio de Francesco Carnelutti en el lenguaje común “prueba” se utiliza como comprobación de la verdad de una afirmación, y no debe confundirse con el procedimiento empleado para la verificación de la proposición.23

20

Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Madrid, Vigésima primera edición, 1992.

21

Kielmanovich (Jorge L.) Teoría de la Prueba y Medios Probatorios. Buenos Aires, Abeldo-Perrot, 1996. Pág. 15.

22

Couture (Eduardo) Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma, reimpresión inalterada, 1993. Pág. 215.

23

Carnelutti (Francesco) La Prueba Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma; 2da edición, 1982. Pág. 38.

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Es en las ciencias y en las actividades reconstructivas donde la noción de prueba adquiere un sentido preciso y especial, que en sustancia es el mismo que tiene en el derecho. El jurista reconstruye el pasado para conocer quien tiene la razón en el presente y también para regular con más acierto las conductas futuras de los asociados en nuevas leyes; el historiador, el arqueólogo, el lingüista, etc.

Lo hacen no solo para informar y valorar los hechos pasados sino para comprender mejor los actuales y calcular los futuros. Gráficamente expresa ese concepto el viejo adagio; “tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo”.

Es decir, la administración de justicia sería imposible sin la prueba. La prueba tiene un función social, al lado de su función jurídica y como una especie de esta, tiene una función procesal específica, de ahí que junto al fin procesal de la prueba, esta tiene un fin extraprocesal muy importante; dar seguridad a las relaciones sociales y comerciales y prevenir y evitar los litigios y delitos, servir de garantía a los derechos subjetivos y a los diversos status jurídicos.

Pruebas judiciales: es el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso. Derecho probatorio: (sentido estricto) una materia más amplia, de la cual forman parte las pruebas judiciales, pero comprende en general la verificación social de los hechos, es decir la prueba en sus múltiples manifestaciones en el campo del derecho, tanto procesal como extraprocesal.

1.3.2.- Clases

Doctrinariamente las pruebas se pueden clasificar de la siguiente manera:

a) SEGÚN SU OBJETO: (Pruebas directas e indirectas; principales y accesorias).

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Es la más importante de las clases por tener en cuenta su naturaleza, pero tiene opositores que afirman que unas y otras exigen la actividad mental o lógica del juez, y que consecuencia, todas son indirectas, todos son indicios (CARRARA, BENTHAM, ELLERO, DELLEPIANE). Y VISHINSKI observa que " a pesar de todos los argumentos en contra de la división de las pruebas en directas e indirectas, esta división es inobjetable, ya que estas pruebas existen en la vida, en la realidad; hay pruebas que atestiguan directamente, directa e inmediatamente, los hechos buscados (factum probandum), y pruebas que atestiguan el hecho por medio de otras pruebas sólo indirectamente relacionadas con el hecho buscado (hecho principal).

Para distinguir el objeto de la prueba judicial tenemos dos puntos de vista:

Desde el primer punto de vista, son directas las pruebas que ponen en contacto al juez con el hecho que se trata de probar, las que permiten a éste conocerlo a través de sus propios sentidos, es decir, por percepción, desde luego sometidas a las formalidades que la ley exige. Un ejemplo de esta clase de prueba es la inspección judicial.

Las indirectas en cambio, según el Dr. ROCHA, presuponen que el juez no percibe directamente la realidad del hecho que se trata de demostrar, porque éste, por ser pretérito, ya ha desaparecido; puede conocerlo a través de las huellas que dejó su acaecimiento en el mundo exterior y esas huellas se lo representan. Estas son mediatas porque el juez no percibe el hecho por probar sino la comunicación o el informe que la percepción de ese hecho tuvo otra persona (parte en la confesión y en documentos: terceros en testimonios y la peritación) o un hecho diferente que le sirve de medio para inducir el que se trata de probar (indicios).

Este punto de vista es tomado por CARNELUTTI, FLORIAN y otros, en donde suele decirse que en la prueba directa el hecho es prueba de sí mismo, y que

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la verificación del juez es mediante sus sentidos, esto hace que exista la prueba.

El segundo punto de vista, distingue la prueba directa e indirecta, teniendo en cuenta el modo o la manera como el objeto de la prueba practicada sirve para demostrar el hecho que quiere probarse.

Tenemos que la prueba directa es aquella que presenta una identificación especial, de tal modo que solo existe un hecho que es al mismo tiempo el objeto de ella y aquél cuya prueba se persigue, aunque el juez no perciba ese hecho, es decir, basta que el medio de prueba recaiga directamente sobre el hecho a probar; Ejemplos: las confesiones, los testimonios, los dictámenes de peritos y las inspecciones judiciales, cuando versan sobre el hecho que desea probarse. A diferencia de la prueba indirecta, ésta versa sobre un hecho diferente del que se quiere probar o es tema de prueba, solo se tiene por una operación lógica o el razonamiento del juez; por consiguiente, solo la prueba indiciaria o circunstancial tendría este carácter. Este criterio le adoptan conjuntamente con el anterior, CARNELUTTI, FLORIAN, GORPHE, BONNIER, ROCCO, SILVA MELERO, FENECH, DELLEPIA

b) SEGÚN SU FORMA: (pruebas escritas y orales)

Las primeras como su nombre lo indica, deben tener una formalidad, es así como tenemos de esta clase, los documentos públicos y privados, los dictámenes de peritos cuando se rinden por escrito, los certificados de funcionarios, los planos, los dibujos y las monografías. Encontramos en lo penal, cuando se investiga un homicidio, para establecer la muerte, se necesita la partida notarial de defunción, o certificado médico, en proceso de interdicción por demencia.

De las segundas, que son de forma verbalmente, tenemos la confesión judicial en interrogatorios de la parte, los testimonios y las peritaciones recibidas en audiencias.

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A pesar de que estos pueden pasar después a escritos, por cuanto el secretario o escribiente lo hace constar por en sus documentos, para anexar al proceso.

c) SEGÚN SU ESTRUCTURA O NATURALEZA: (pruebas personales y reales o materiales).

En las pruebas personales, vemos que la estructura del medio que suministra la prueba, son personas. Ejemplos: en testimonios, la confesión, el dictamen de peritos y la inspección judicial en cuanto es una actividad del juez asesorado de testigos o peritos; y en las reales o materiales, se tratan de cosas, como documentos (incluyendo los planos, dibujos, fotografías, etc.) huellas o rastros y objetos de toda clase.

d) SEGÚN SU FUNCIÓN: (pruebas históricas y críticas o lógicas)

La prueba histórica representa claramente el hecho pretérito que se trata de demostrar, es como una fotografía; este medio de prueba le suministra al juez una imagen del hecho por probar, y éste aprecia la verdad del hecho a través de su representación sin esfuerzo mental alguno.

Cuando el juez decida con fundamento en esta clase de prueba, su actividad y su función se asemejan a la del historiador y requiere la concurrencia de otro sujeto, el que le trasmite la imagen del objeto representado mediante su discurso, su dibujo u otro acto, Ejemplos: testimonios, la confesión, (pruebas personales) y el escrito, el dibujo, los planos (pruebas materiales).

Las pruebas críticas o lógicas carecen de función representativa y no despierta en la mente del juez, ninguna imagen distinta de la cosa examinada, pero le suministra un término de comparación para el resultado probatorio mediante juicio o razonamiento. Tal es el caso de los indicios y la inspección. Ejemplos: las huellas dejadas por el acontecimiento pretérito, en forma bruta no lo representan, sino que apenas a través de un raciocinio, lo hacen aparecer como posible o aún como probable, pero no como cierto. Podríamos decir que es la prueba indiciaria, en la cual, de un hecho

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conocido y plenamente demostrado, se infiere la existencia del que se trata de demostrar.

e) SEGÚN SU FINALIDAD: (Prueba de cargo y de descargo o contrapruebas; pruebas formales y sustanciales).

En esta clase debemos tener en cuenta la parte que suministra la prueba puede perseguir una de dos finalidades: cuando la parte satisface la carga que pesa sobre ella o desvirtuar la prueba suministrada por la contraparte. En el primer caso podemos denominarla prueba de cargo y en el segundo de descargo o contraprueba. Ambas partes pueden recurrir a las dos clases de prueba.

Las siguientes son las pruebas formales estas poseen un valor simplemente ad probationem, ósea que tienen una función exclusivamente procesal; la de llevarle al juez el convencimiento sobre los hechos del proceso (Lo son casi todas las pruebas). Las pruebas ad solemnitaten o ad substantiam actus; (sustancial), tienen un valor material, puesto que son condiciones para la existencia o la validez de un acto jurídico material, tal como sucede con la escritura pública para la compraventa o hipoteca de un bien inmueble o la constitución de sociedades.

f) SEGÚN SU RESULTADO: (Pruebas plenas, perfectas o completas y pruebas imperfectas o incompletas también llamadas semiplenas).

En la prueba plena, que además de ser completa, debe presentar al juez como cierta en indudable la existencia de un hecho o de un acto jurídico, ésta ha sido conocida por la parte contra la cual se aduce, ya que por consiguiente ha podido ejercer su derecho de que controvertirla o discutirla.

En el derecho moderno no se admiten las pruebas secretas; para que una prueba pueda producir la certeza en el juez sobre la verdad del hecho litigioso, se requiere que haya cumplida con los requisitos llamados "publicidad" y "posibilidad de contradicción" que la parte contra la cual se aduce haya desarrollado los principios indicados.

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En nuestro Código de Procedimiento Civil se encuentra consagrado expresamente el caso de prueba en el artículo 113, en este regula el valor probatorio de los documentos privados y públicos auténticos, "Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza" y "Los documentos privados auténticos tienen el mismo valor que los públicos".

Anteriormente, el código de procedimiento penal de 1938 tenía esta clasificación en