Respecto al Oficio Judicial Osorio sostiene que: “Es la potestad de jueces y tribunales para interponer por su propia autoridad, sin instancia o requerimiento de partes, en las
38 Articulo 242 Código de Procedimiento Civil. 39
Cabrera Acosta Benigno. Teoría General del Proceso y Derecho Probatorio. Bogotá. Quinta edición, ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Página 371. Año 1994.
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causas civiles donde suelen restringirse y un proceso penal para un total esclarecimiento de los hechos.”40
En consecuencia podríamos decir que la prueba de oficio es una herramienta jurídica procesal a ser utilizada por el juez cuando así lo considere conveniente y que al momento de hacer uso de ésta potestad se infringe algunos de los principios del proceso.
Una vez vencida la etapa probatoria y que el juez ordene la actuación de alguna prueba, las partes no podrán ofrecer otros medios probatorios; debiendo tenerse presente que la prueba dispuesta de oficio no servirá “para mejor resolver” sino que siempre servirá para resolver a favor de una de las partes atentándose de esta manera otro principio procesal el de imparcialidad, así como la de la necesaria neutralidad del juez, esta posición ha sido sintonizada por tratadistas que han dado paso al nacimiento de conceptos nuevos en materia procesal, tal es el caso de Giuseppe Chiovenda, quien respecto de los poderes del Juez y sus límites, en su obra instituciones de Derecho Procesal sostiene: no solo el juez debe mantenerse en los límites de la demanda, sino que debe incluso abstenerse de apreciar de oficio determinados hechos. 41
El juez cada que hace uso de la facultad que le concede el artículo 118 del Código Procesal Civil y 130 numeral 10 del Código Orgánico de la Función Judicial altera la esencia del proceso, así como la de su cargo, y el debido proceso ya que al disponer una prueba de oficio busca convencerse de alguna de las afirmaciones vertidas en el proceso por las partes, haciendo que de ese convencimiento dependa su fallo; asimismo, de esta manera está alterando las bases del proceso civil, en el que se consagra que depende de las partes y sólo de ellas el éxito o fracaso del proceso. Lo dicho significa en sentido lato, muy a pesar de las posturas de quienes apoyan la prueba oficiosa como medio para hacer de la administración de justicia el medio eficiente, frente a la búsqueda de respuesta de los ciudadanos que demandan el reconocimiento o reparación de un derecho, el quebranto al principio dispositivo, que se lo define del siguiente modo: “El principio dispositivo como aquel en el cual se confía a la actividad de las partes tanto el estímulo de la función jurisdiccional como la aportación de los materiales sobre los que
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Ángel Ossorio y Gallardo, Abogado y político democristiano, embajador de la Segunda República Española. 2009, pág. 649.
41Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen III. Editorial Revista de Derecho Privado.
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ha de versar la decisión del juez. Por éste principio la iniciativa procesal corresponde única y exclusivamente a las partes, de modo que según la Dra. María Elisa González Pinto, el actor se encuentra facultado para desistir de la pretensión, aportar pruebas, delimitar el tema decidemdun, conciliar, someter el pleito a la jurisdicción arbitral, etc. Es menester destacar que más allá del interés privado de los litigantes muchas veces se encuentra un interés social comprometido en ciertas clases de relaciones jurídicas que hace necesaria la prevalencia de los poderes del juez sobre las facultades dispositivas de los litigantes.42
La práctica de pruebas de manera oficiosa es una facultad ampliamente prevista en el Código Judicial, tanto para los procesos civiles como para los procesos penales.
“La prueba de oficio constituye una herramienta auxiliar del juzgador, instituida por el derecho procesal moderno, para practicar aquellas diligencias que considere necesarias, por motivaciones de orden público, para el mejor esclarecimiento de los hechos, antes de resolver un asunto sometido a su conocimiento.”
La prueba de oficio “se ha considerado invariablemente que es un instrumento procesal valioso con el que cuentan los Jueces en la búsqueda de la llamada verdad material (procesal), la que, a su vez, debe orientar las decisiones finales que desaten los litigios sometidos a su consideración, atenuando pues el principio dispositivo que rige en su mayor parte las fases probatorias de los procesos, mas no reemplazándolo ni supliéndolo cuando el mismo resulta desatendido por los que integran la relación jurídico-procesal en cada caso”.
En ese sentido, sirve la prueba oficiosa como un mecanismo procesal sumamente útil al Tribunal de cada causa, sobre todo las contenciosas, para alcanzar la realización efectiva de los fines para los cuales ha sido instituido.
Para aterrizar en el tema de la prueba de oficio en el proceso civil, es pertinente tener un acercamiento a otros sistemas jurídicos que permiten ese elemento característico inquisitivo en el proceso. Algunos países como Francia, Italia, Estados Unidos de América y España, entre otros, acogen el decreto de la prueba de oficio y lo incluyen dentro de las facultades del juez, con el fin de llegar a una decisión basada en
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percepciones y conocimientos verídicos de los hechos, de tal forma que le sea más fácil dirigir el proceso.
Durante mucho tiempo se consideró como el fin del derecho civil la tutela de los derechos subjetivos de los particulares, en beneficio e interés exclusivo de estos, al paso que se reconocía en el proceso penal un fin y un interés general o público, en éste contexto se creía que la solución que se diera a los litigios civiles, no podía afectar la organización social porque se trataba de cuestiones de interés privado. Consecuencia de éste concepto privatista del proceso civil, tenía que ser la obligada pasividad que se impuso al Juez que debía conocerlo, frente a la actividad de los litigantes y de sus apoderados, sobre quienes recaía la responsabilidad total de presentar sus pretensiones y defensas, aportar sus pruebas e interpone sus recursos.
El juez quedó convertido en una especie de árbitro en una pelea de boxeo, cuya misión es reconocer al vencedor, sin serle licito intervenir para buscar la verdad con iniciativas propias, así si la parte que tenía la razón dejaba de presentar una prueba decisiva, perdida la contienda sin que el Juez pudiere ordenarla, ni siquiera conociéndola, a pesar de que se tratara de un documento público o de una simple inspección ocular. Pero a principios del presente siglo, comenzó una reacción saludable contra esos conceptos privatistas del proceso y la jurisdicción civil43.
Como explicaron juristas tan eminentes como Chiovenda en Italia, Goldmicht y Kisch en Alemania, seguidos luego por Calamandrei, Carnelutti, Rocco, Rosenberg, Redenti, en aquellos países si bien es cierto que las partes buscan su propio interés y provecho en el proceso civil, no es menos cierto que éste no es una actividad privada de ellas, sino principalmente del estado y por consiguiente no se puede confundir el interés de las partes con el interés que radica en el proceso, ni el fin que aquellas persiguen (egoísta y privado), con el fin que ese proceso debe cumplir y satisfacer.
Muchas posturas se han mantenido respecto de éste particular, así la doctora Ramírez Diana menciona que: “la prueba es exclusiva de las partes, quienes se encargan de la aportación, contradicción y discusión de ellas. Aceptar la congruencia de aquella es atentar contra el sistema dispositivo puro, aunque aquello implique para muchos llevar al proceso a tomar un camino de retorno al pasado, porque la radicalidad del principio
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dispositivo se produjo en la edad moderna y se rompió tras la caída del Estado Liberal de Derecho y la adopción del estado Social de Derecho.44
La limitación a los poderes del Juez son de diferente naturaleza, y así lo anota Giuseppe Chiovenda, profesor de la Universidad de Roma, cuando dice: “El primero se refiere a la necesaria correspondencia entre lo pretendido y lo fallado; éste es, un límite absoluto que ha de determinarse por las reglas de la identificación de las acciones, los otros límites son los que afectan la participación del Juez en la formación del material de conocimiento, y otros en la dirección y participación en el proceso, y son limites variables y relativos. 45
La prueba oficiosa para muchos corresponde a un acto espontáneo del juzgador debiendo éste ignorar inclusive a quien va a favorecerse con la prueba oficiosa, debiendo por lo tanto proceder con suma cautela, porque resulta indudable e indiscutible que una diligencia practicada con ocasión del esclarecimiento de la verdad va a favorecer a una de las partes, comprometiéndose así como se ha manifestado la imparcialidad del juzgador, lo que permite atribuir la intensión de suplir la prueba de alguna de las partes.46
4.- LA DISCRECIONALIDAD 4.1.- Definición
La discrecionalidad es la facultad que el ordenamiento jurídico otorga a un juez o a un funcionario, para que éste, decida justificadamente, según los principios o estándares que considere de aplicación ante la indeterminación o el carácter abierto de la norma jurídica a aplicar.