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La prueba de oficio no es una obligación o imperativo, sino que es una facultad discrecional del juez, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción. El juez podrá ordenar la actuación de medios probatorios adicionales, resultando ello una facultad discrecional del juez, y no un imperativo.

No es un secreto en la actualidad que las diligencias entiéndase por estas todo acto del operador jurídico, ejecutadas para un mejor ejercicio o para un mejor proveer, indican un quebranto al famoso “principio dispositivo”, según el cual el juez es un convidado de piedra y por lo tanto sólo debe resolver a partir de lo alegado y probado por las partes. En líneas posteriores se pretende hacer un enfoque respecto de los puntos que indican esa ruptura, especialmente cuando, ante determinados problemas, el juez o la juez se ve en la situación de traer o no al proceso determinado material probatorio que este por iniciativa propia considera necesario para resolver un problema de probanza o de calificar este medio de probanza.

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Este presupuesto no es de menor trascendencia porque deja entrever, al menos, dos posibles actitudes del juez: la una más bien positivista que corresponde al conservadorismo en la que el funcionario se ve a sí mismo como un operador del sistema sin mayor interés que el de cumplir con su encomienda a partir de los mínimos exigibles supeditado a la iniciativa de las partes en juicio; y la otra un poco más activista en la cual la misión del operador jurídico más allá: el cumplimiento de sus deberes no se agota con el mínimo legal posible sino que amerita un esfuerzo interpretativo que tenga como derrotero la máxima convicción posible sobre la verdad de los hechos, asumida como un deber de justicia.

El tema de investigación está orientado en cierta medida a determinar si estas diligencias se constituyen en verdaderos deberes de motivación en el ejercicio jurisdiccional, siendo que está en discusión el aspecto discrecional como algo divorciado de los deberes. Así pues, los problemas que se tratan están divididos en dos grupos: unos relacionados con la teoría general del proceso y otros con la motivación de los hechos. Antes se hace una breve recensión histórica acerca del origen de estas medidas procesales y se explicaran algunas notas características del concepto. En esta línea vamos a referirnos a los antecedentes históricos de estas diligencias para mejor proveer y tenemos que el antecedente más remoto, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, se ubica en las Partidas de Alfonso X, El Sabio, redactadas entre 1254 y 1265, en Castilla. Esencialmente, de estas diligencias para mejor proveer se dice lo siguiente:

“se enmarcan en la obligación legal de resolver a cargo del Juez; se basan en la aspiración concreta de buscar la verdad; es necesaria la existencia de facultades para ejercerlas y buscan, concretamente, evitar la precipitación en el dictado de la resolución, a fin de no hacerla nula”.47

De su parte y respeto de esta consideración Hunter Ampuero, respecto del poder del Juez en el ejercicio de tales diligencias oficiosas menciona: “Con todo, el PCPC otorga una misión al juez: velar por mantener la igualdad en el proceso. Pero ¿qué alcance tiene esa disposición? ¿Puede legitimar esa norma una posición activa del juez en la recopilación del material probatorio? ¿Tiene por finalidad que la actividad probatoria

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Lara Chagoyán, Roberto. Reflexiones sobre las diligencias para mejor proveer. Editorial Universitaria de Guanajuato. Pág. 59. Año 2011.

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del juez elimine cualquier diferencia sustancial entre los litigantes? Son esas las interrogantes que pueden surgir cuando se trata de definir el papel que debe desempeñar el juez en relación a la igualdad”48

De manera concreta las diligencias para mejor proveer en la praxis no serían otras actos del Juez que los siguientes, declarar que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de las partes, si no hubiere inconveniente legal; decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesarios; traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito si su estado lo permite. Al decretar y practicar éstas diligencias y que en el Código de Procedimiento Civil nuestro se señala en el artículo 118 de modo genérico, los jueces y tribunales se ajustarán a las formalidades prescritas en la norma citada, siendo que más adelante también las regula el Código Orgánico de la función Judicial en su artículo 130, mismo que regula las medidas para mejor proveer de la siguiente manera: El Juez en el ejercicio de su actividad jurisdiccional deberá disponer de prueba de oficio, de lo que se tiene que según ésta norma para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquiera cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero; sin más limitación que la de que las pruebas no estén prohibidas por la ley, ni sean contrarias a la moral”. En la actualidad, la institución mantiene esencialmente los mismos elementos que aparecen del artículo 118 del Código de Procedimiento Civil e incluso, se han ampliado las facultades del juez, siendo que en la norma del cuadro orgánico se hace uso de la expresión deberá, lo que ya no es facultativo, sino imperativo.

De lo enunciado podría decirse que la prueba oficiosa o diligencia para mejor proveer puede afectar el principio de igualdad que debe estar de manifiesto en el proceso, pues éste tal y como lo define Guasp es un principio de carácter adjetivo, que se verá afectado cuando con la prueba oficiosa del Juez la balanza en la decisión e inclinen favor de una de las partes, sin embargo de ello hay que distinguirá la igualdad adjetiva y sustantiva en el proceso, en éste sentido la finalidad del proceso no es esencialmente mantener la igualdad procesal (adjetiva), sino resolver el caso concreto en donde, eventualmente, podrá dilucidarse sobre una cuestión de igualdad (sustantiva). En este sentido vale preguntarnos ¿para qué sirven las diligencias para mejor proveer entre las

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que se encuentran la prueba oficiosa?, podemos decir que su fin último es mejorar la administración de justicia. Para ello, se pueden advertir dos fines próximos: uno de tipo objetivo y uno de tipo subjetivo. El primero consiste en mejorar el proceso; así, las medidas buscan precisamente una decisión más acorde con la realidad del supuesto planteado; se llevan a cabo para “proveer mejor”, para que el resultado sea más acertado. De acuerdo con el segundo de los fines, las medidas se dirigen a lograr la convicción del juez sobre el material probatorio; con ellas, es posible despejar las dudas que pueda tener antes de dictar la sentencia. Desde luego, Roberto Lara Chagoyán Ciencia Jurídica, autor citado del Departamento de Derecho. División de Derecho, Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato - Año 1, No. 1 (2011) 49no debe perderse de vista que esta doble función de las diligencias juega especialmente en los llamados casos difíciles y, más específicamente, a la hora de resolver problemas de prueba asociados a la premisa fáctica del silogismo con el que se resuelve un caso difícil. Como se verá más adelante, ni el concepto ni la finalidad de las diligencias para mejor proveer están exentos de problemas, ya que muchas veces, paradójicamente, el empleo de estas medidas viene a alterar algunos principios que se consideran fundamentales en el proceso, como es el caso del principio dispositivo. Por lo demás, ambas cuestiones (objetiva y subjetiva) tienen como factor común la búsqueda de la verdad, lo cual hace de inmediato saltar de su silla a muchos juristas prácticos que ven en ello amenazada la pureza del Derecho. Más adelante volveré con este problema. 3. En otro orden de ideas, es importante precisar que el objeto de las diligencias para mejor proveer puede ser cualquier tipo de medio de prueba; baste, como ejemplo, remitirnos al contenido del Código Federal de Procedimientos Civiles que, en su artículo 79, señala: “para conocer la verdad, puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin más limitaciones que las de que las pruebas estén reconocidas por la ley y tengan relación inmediata con los hechos controvertidos”

Otra pregunta interesante con respecto a las notas características de las diligencias para mejor proveer es: ¿en qué momento procesal pueden ser ordenadas? Tradicionalmente, se ha sostenido que puede ser en cualquier momento del proceso y así lo establece el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil vigente. De lo que se tiene que el juez no tiene límites temporales para ordenarlas. Ligada a esta pregunta, podemos

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Lara Chagoyán, Roberto. CIENCIA JURÍDICA, Del Departamento de Derecho. División de Derecho, Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato - Año (2011).

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formularnos esta otra: ¿qué reglas deben utilizarse para aplicarlas? Comúnmente, se acepta que la regulación de estas medidas no es la misma que para cualquier otra prueba. En nuestro país, por ejemplo, el referido artículo 118, utiliza la expresión en cualquier tiempo concluyendo que no rigen las limitaciones y prohibiciones, en materia de prueba, establecidas en relación con las partes. Así las cosas, si las diligencias para mejor proveer pueden ordenarse en cualquier tiempo y si su práctica no tiene las mismas limitaciones normativas que tienen otras pruebas, entonces es posible afirmar que la formalidad del procedimiento queda subordinada al interés epistemológico de encontrar la verdad en el proceso.