Escepticismo de Lombardi Vallauri frente a los principios y su apelación al "derecho libre"
El tema de los principios generales del derecho es una cuestión que Lombardi Vallauri no resuelve con claridad. El profesor italiano apenas menciona los principios generales del derecho en ninguno de sus escritos. Pienso que esto se explica por dos motivos: primero porque el recurso al derecho libre, tal y como lo entiende Lombardi
la autoridad que deriva de la razón, frente al derecho consuetudinario que se basa sobre la autoridad que deriva de la experiencia. En quinto lugar, la norma consuetudinaria nace espontaneamente gracias a la experiencia directa, con una reflexión casi inconsciente, por impulso de la vida misma; la norma jurisprudencial tiene un origen más reflexivo y su contacto con la vida es a modo de espectador, no de protagonista como en la costumbre. La opinio necesitatis debe proceder, por definición, de los sujetos a los que se aplica la norma consuetudinaria; la jurisprudencia, como afirmaba Gèny, contribuye a la creación de derecho consuetudinario aportando a los interesados el sentimiento jurídico de la obligatoriedad del uso. GENY, F., Metodo de interpretación y fuentes de Derecho Privado Positivo, 2ª ed., Ed. Reus, Madrid 1925. Prólogo de R. Saleilles, p.480
354 Cfr. LLV., Saggio, p.467. A pesar de todo, son varios los motivos que llevan a adimitir el derecho
jurisprudencial como una manifestación del derecho consuetudinario: En primer lugar, la doctrina del derecho consuetudinario elaborada por la escuela histórica del derecho otorgaba a la costumbre un sentido bastante amplio. (Savigny y Puchta). En segundo lugar, como es sabido, el positivismo legalista sólo admitía la costumbre como fuente extralegal. Y, en tercer lugar, la falta, por lo menos en Alemania, de tribunales centrales suficientemente estables e influyentes. (cfr. ORRÙ, G., Richterrecht, op. cit., pp. 89 y 90). Max Weber llega a afirmar que el derecho del precedente constituye la «forma más antigua de derecho consuetudinario». WEBER, M., Rechtssozilogie, Neuwied 1960, p.185, cit. por Orrú en
Vallauri, suple el puesto que muchos autores otorgan a los principios. El segundo motivo es que la teoría de los principios generales del derecho, al haber nacido en el seno del positivismo leglista, concebidos como el resultado de la "fuerza de expansión lógica" del texto escrito, mediante la inducción, es rechazada, según vimos, por nuestro autor cuando niega la plenitud del ordenamiento legal.355 Ciertamente no niega que se
puedan obtener algunos criterios de conducta más generales mediante la analogia iuris, a través de una lógica jurídica formal, lo que niega es que se pueda reconstruir el entero ordenamiento jurídico. El resto de "principios" que no se puedan obtener mediante la lógica jurídica formal, vendrán determinados por el derecho libre.
La doctrina de los principios no inducidos formalmente del ordenamiento, como alternativa a la del derecho libre
La función que el autor italiano atribuye al "derecho libre" es la misma que buena parte de la doctrina jurídica española atribuye a los principios generales del derecho.
Si se parte de la base, como hace Lombardi Vallauri, de que los principios generales, obtenidos por abstracción de las normas legales, no son capaces de cubrir todas las lagunas del ordenamiento, está claro que el intérprete -vinculado únicamente al derecho positivo- no pudiendo justificar sus decisiones más que en la ley, no tiene más remedio que introducir crípticamente el "derecho libre".
Pero desplazar el protagonismo de los principios generales en su función integradora de las lagunas del ordenamiento tiene, a mi juicio, un precio muy alto, porque los principios están expresamente previstos en la mayoría de las legislaciones como medio integrativo por excelencia. Por eso, ante la crisis del legalismo, quizá sea mucho más útil centrar el debate doctrinal sobre el concepto y función de los principios generales, que intentar desmontar, con la teoría del "derecho libre", todo el planteamiento sobre el que se funda la codificación.
No pocos autores españoles han centrado la batalla de la insuficiencia del legalismo-logicismo en el papel de los principios generales del derecho. Es más -y ésta es su característica esencial- tal sector de la doctrina considera que los principios, aunque se sirvan de la ley y de la jurisprudencia para materializarse en la vida jurídica, tienen una entidad propia, ontológicamente anterior a la misma ley. Entidad que, para estos autores, converge con el derecho natural y con la cultura de la comunidad histórica en la que se aplican. Vistos así los principios, no es la ley la que funda y legitima su existencia; sino que son los principios los que legitiman todo el derecho.356
355 Cf. II.2.3.1.c.d' (Crítica a la "reconstrucción del sistema jurídico"). En este sentido, Andrés Ollero
afirma irónicamente, que: «cuando la insuficiencia del texto legal resulta evidente, se pretenderá paradójicamente que la misma ley -nebulizada en el spray de los principios generales del derecho- sirva por sí sola para calafatear las ostensibles porosidades del ordenamiento jurídico», OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.454
356 En este sentido, me parece fundamental la obra de Esser (Grundsatz...). La ley, para Esser, no es otra
cosa que la expresión lagunosa de los principios jurídicos que la sostienen: estos son eficaces independientemente de la ley y se justifican "en base a la naturaleza del hecho o de las relativas instituciones" En cualquier caso, para que el principio pueda ser eficaz tiene necesidad de ser incoado por
Además, este planteamiento, que invierte radicalmente el orden de los términos (los principios legitiman la ley, y no al revés), está más en consonancia con su sentido literal: "principio" es aquello por donde algo comienza.
Federico de Castro considera los principios generales como un conjunto ilimitado de orientaciones generales del que se nutren las otras fuentes, que adoptan los principios como el contenido en los recipientes. Los principios generales son, según De Castro, «el aire mismo en que jurídicamente se vive» o «las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación».357García Valdecasas llega a
decir que «los principios generales del derecho son la raíz o el fundamento de donde derivan su validez intrínseca (racional) el contenido de las normas jurídicas».358
Si se parte de esta concepción, se ve claro cómo los principios generales pueden actuar en todos los órdenes normativos, informándolos (sirviendo como criterio de inspiración y de interpretación). «La eficacia de los mismos -escribe De Castro- es muy superior a la de una norma subsidiaria. Es fundamental para el Derecho positivo en cada uno de sus aspectos: constituyen la base de las normas jurídicas legales y consuetudinarias, ofrecen los medios con que interpretarlas y son, en fin, el recurso siempre utilizable en defecto de normas formuladas».359
Si los principios informan (o deben informar) toda la legislación y jurisprudencia, ¿qué sentido tiene la distinción que establecen los códigos entre los principios y las demás fuentes? Parte de la doctrina jurídica española considera que la razón estriba en la posibilidad de acudir a ellos cuando su formulación (especialmente a través de la ley) sea insuficiente, que, por definición, siempre lo es. Los principios generales -a efectos del art.1º de nuestro código civil- constituyen, pues, todo el derecho vigente no formulado. «En nuestra doctrina científica -escribe Enrique Lalaguna- la expresión "principios generales del derecho" se circunscribe, de acuerdo con el sentido que sugiere el artículo 6º del código civil (hoy art.1º.1), al derecho vigente no contenido en la ley o en la costumbre. En este sentido se contrapone el derecho formulado, constituido por la ley escrita y la costumbre, al derecho no formulado, constituido por los principios generales del derecho, esto es, el "impuesto por la comunidad, que no se manifiesta en forma de ley o costumbre».360
parte del legislador o del juez, no representando por él mismo ni una proposición jurídica ni una norma jurídica en sentido técnico. Son las sentencias judiciales y la praxis constante las que transforman los principios en proposiciones jurídicas positivas e instituciones. Cfr. ESSER, J., Grundsatz und Norm in
der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, (1956). Ed. castellana Principio y norma en la elaboración
jurisprudencial del derecho privado, ed., Bosch, Barcelona 1961, cfr. p.5 y sig.
357 DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit., p.421
358 GARCÍA VALDECASAS, G., Parte general de derecho civil español, Civitas, Madrid 1983, pp.332
y 333
359 DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit., p.423
360 LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho, Ed. Aranzadi, Pamplona 1969, p.324. En el
mismo sentido CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil español, común y foral, 12ª ed., T.I, vol. 1º, Reus, Madrid 1982
Si formular los principios significa expresarlos, con carácter autoritario, mediante signos sensibles, ya sea a través de textos escritos, ya por medio de conductas manifiestas, todas las normas escritas (legales y jurisprudenciales), junto con la costumbre, constituyen concreciones de los principios generales del derecho. Ahí donde se formule el derecho, ahí se están concretando sus principios generales. «Los principios generales del derecho -afirma Federico de Castro- informan a todas las normas formuladas; las convierten de flatus vocis o pintados signos, en mandatos y reglas de conducta».361
Pretender formular todos los principios generales del derecho, es ontológicamente imposible, por los mismos motivos que, desterrada la pretensión racionalista, es imposible formular el contenido de todo el derecho natural.
Si se acepta este planeamiento, el legislador, cuando elabora las leyes, no hace otra cosa que formalizar, en la medida de sus posibilidades, esos principios. Él es, en su función de regular las conductas humanas desde la perspectiva del bien común, el máximo responsable en esta labor, adecuando los criterios generales a las circunstancias concretas de la comunidad que debe regular.
El legislador, al redactar en las declaraciones de principios fórmulas tan generales como la justicia, la libertad, el Estado social, etc, es cierto que puede abarcar virtualmente todo el universo jurídico, pero nunca podrá impedir el recurso directo por parte de los juristas a los principios no formulados (aunque estén implícitamente presentes en la Constitución). De lo contrario, bastaría decir «haz el bien y evita el mal», para poder afirmar que se ha formulado todo el derecho. Las declaraciones de derechos contienen expresiones tan genéricas que, en la mayoría de los casos, de poco sirven al juez como orientación para la solución de los problemas concretos. No por ello algunos autores ha dejado de proponer el recurso a la Constitución como medio para la determinación del contenido de los principios generales del derecho.362
La comunidad sería también otra fuente de concreción, mediante la mutación de los principios en costumbres, que constituyen, sin duda, verdaderas normas
361 DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit., p.420
362 Andrés Ollero, por ejemplo, sostiene que la Constitución española, al establecer en el Cap. III del
Título Primero una tabla de «principios rectores de la política económica y social», y al afirmar en el art.53.3 que «el reconocimiento, respeto y protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», se está ofreciendo al intérprete la posibilidad de conocer con fiabilidad los principios generales vigentes en la sociedad española. Además, como la Constitución en su artículo 10.2 determina que «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con las Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España» las posibilidad de conocer con certeza los principios generales del derecho son mucho mayores. Frente a las críticas que pudieran vertirse contra este recurso a los principios legalizados, Ollero argüye que la naturaleza humana es también un texto necesitado de interpretación, y los materiales de derecho positivo «son el comienzo de esta tarea hermenéutica, que van acercando los perfiles más generales de lo humano a las circunstancias concretas».
OLLERO, A., "Derecho Natural y jurisprudencia de principios (con referencia a la Constitución
técnico-jurídicas (en el sentido que atribuyen una consecuencia jurídica concreta a un supuesto de hecho).
La jurisprudencia de los tribunales superiores es, en la práctica, el principal puente entre los principios generales y el derecho formulado, pues al aplicar las leyes, continuamente acude a los principios (para interpretarlas y colmar sus lagunas). De esta manera, poco a poco, a través de las sentencias de los tribunales, los principios también van concretándose.363
La labor de los juristas en cuanto juristas, por el peso de su autoridad, también es una fuente innegable de concreción del los principios generales del derecho.
Conviene distinguir entre la concreción y la aplicación de los principios. Con la expresión aplicación de los principios generales me refiero a la efectiva observancia de esos criterios en la conducta de sus destinatarios últimos (que son los particulares, y no los jueces en cuanto jueces).
La aplicación se produce con la general observancia del derecho por parte de los ciudadanos en sus relaciones pacíficas. En estos casos, que son la gran mayoría -los demás son la patología- se puede decir que la concreción y aplicación la realizan los mismos destinatarios.364 Sin embargo, en algunos supuestos, esa aplicación se
manifiesta de una manera extraordinaria mediante la imposición de la autoridad, especialmente en la resolución de conflictos por parte de la jurisdicción. En estos casos compete al juez la labor de concreción y la de "forzar" la aplicación u observancia del derecho (que en cualquier caso, siempre es realizada por sus destinatarios últimos). Por eso, el juez ordinario, como bien puede deducirse de todo lo que llevamos dicho, cuando interviene, siempre aplica los principios generales: cuando recurre a la ley, a la costumbre o la jurisprudencia, está aplicando principio formulados; en su defecto
363«El campo de manifestación formal de los principios generales del derecho es, fundamentalmente el
derecho escrito. La más importante fuente de conocimiento de los principios generales, formulados o no, en sus posible aplicaciones concretas, es la jurisprudencia», LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho, Ed. Aranzadi, Pamplona 1969, p.325. Albaladejo distingue una aplicación directa y una aplicación indirecta de los principios generales del derecho; siempre que se aplica la ley o la costumbre, se están aplicando (indirectamente) los principios generales del derecho. En este caso los principios se aplican a través de la ley o de la costumbre. Cfr. también D`ORS, A.,"Para una interpretación realista del art. 6º del Código Civil Español", en Studi in onore di Emilio Betti, vol.I, Giuffrè, Milano 1962, p.121. También en ESSER, J., Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, (1956). Ed. castellana Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, ed., Bosch, Barcelona 1961, pp.309 y sig. En el mismo sentido cfr. PUIG BRUTAU, J.,. Fundamentos de Derecho Civil, Tomo preliminar, Bosch, Barcelona 1989 (2ª ed), pp. 238 ss.
364 Refiriéndose a la juriprudencia de los tribunales escribía Castán Vázquez: «Es cierto que la
jurisprudencia está cerca de la realidad, pero no se identifica con ella. Tampoco puede agotarse la realidad en el marco judicial. Las afirmaciónes de que "Derecho judicial es el Derecho" y de que "Derecho es lo que dicen los tribunales", nos llevarían acaso a no considerar como Derecho las múltiples manifestaciones de la vida jurídica que no concluyesen en una sentencia». CASTÁN VAZQUEZ, J.Mª., "Las teorías realistas del Derecho" en Estudios de Derecho Público y Privado, ofrecidas al profesor Serrano, T.II, p.77
(defecto considerable), como expresamente sancionan la mayoría de los códigos civiles, acude directamente a ellos.365
El fenómeno de la pacífica observancia del derecho por parte de la colectividad, que apenas conoce el contenido de las normas de derecho formulado, es una prueba más de que los principios que lo informan están de alguna manera presentes en la conciencia de cada individuo, y que los principios generales del derecho, tal y como lo hemos definido, preceden ontológicamente al derecho positivo, y constituyen su primera fuente de inspiración y de interpretación.