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El derecho de juristas como un derecho democrático; protege a los destinatarios frente a la demagogia y las malformaciones de la ley

El derecho de juristas es, en cierto sentido, democrático, porque es un derecho dialógico, consentido, aceptado.

«Frente al peligro más grave para las modernas democracias -el totalitarismo, apoyado por un lado sobre la legalidad formal y por otro sobre el condicionamiento de las opiniones a través de la propaganda-, la jurisprudencia crítica puede representar como un núcleo de resistencia, una reserva de personalidad, una fuente perennemente viva de valoraciones originales, un ejemplar consorcio de la persuasión auténtica, que el totalitarismo excluye».409

Al mismo tiempo, el derecho jurisprudencial sirve de "amortiguación" frente al derecho estatuido, que muchas veces nace malformado en el "parto" por culpa del necesario consenso. La jurisprudencia hace viables las leyes, las acomoda a la sociedad, las pule y las refina:

«En cualquier caso, después, la jurisprudencia -escribe Lombardi Vallauri-, por el particular tipo de poder que le corresponde en el organismo jurídico, divide, atenúa, humaniza el mandato del Poder para lo cual se esmera, impidéndole caer monolítico sobre el súbdito; lo prepara, lo discute, lo integra, lo presenta a los destinatarios filtrado a través de una actividad que, aunque sea subjetivamente servil, obedece objetivamente a una ratio autónoma, introduce las garantías objetivas propias de una estructura pluralista».410

La jurisprudencia, en definitiva, no revoluciona, adapta. Por medio de ella el progreso jurídico se desenvuelve de una manera menos brusca, en un ritmo más natural, y siguiendo la línea de la tradición.

El control que ejercen los Tribunales superiores sobre los inferiores no es sólo legal, sino también político

Si los jueces, aún vinculados plenamente a la ley, conservan siempre un margen de libertad, entonces el control que los tribunales superiores ejercen sobre los inferiores se refiere, salvo en los pocos casos de errores lógicos en la aplicación de las leyes, al control de la unidad política de la opciones interpretativas. Es decir, la Corte de Casación italiana, por ejemplo, puede anular una sentencia de un tribunal inferior por no estar de acuerdo con el criterio interpretativo adoptado por este último. O lo que es

409 _{LLV., Saggio, p.604} 410 _{LLV., Saggio, p. 601}

igual, no sólo controla que los demás tribunales respeten la ley en sus sentencias, sino que también marca la pauta de la línea interpretativa que deben seguir. Esta afirmación contradice abiertamente un postulado fundamental de la relación entre los distintos órganos judiciales: la Corte de Casación, en principio, sólo tiene competencia de control lógico-científico de las decisiones de tribunales inferiores; teóricamente no está por encima de los demás: todos, incluida la misma Corte, están a un mismo nivel, y lo único a lo que se someten en su actuación es al imperio de la ley.

Dejando de lado el caso español, la cuestión se plantea de la siguiente manera: por ejemplo, para un caso concreto, el derecho vigente ofrece cuatro soluciones posibles (A, B, C, D); el juez de primera instancia elige la opción interpretativa B; se recurre su sentencia a la Corte de Casación y ésta decide o hace prevalecer A; desde entonces la dirección interpretativa o línea política que deben seguir todos los tribunales inferiores es A. Sólo en el caso que el tribunal inferior optara, por ejemplo, por la interpretación T, la anulación de su sentencia estaría motivada realmente en la infracción del derecho vigente, porque no contempla esa posibilidad; no así en los otros casos.

Demostrado que la división de poderes no se da realmente y que los jueces crean derecho, y que la creación del derecho está controlada por la Corte suprema, es preferible hablar, más que de división de funciones (legislativa y judicial), de diversos momentos en el proceso de creación del derecho. No se trata ya de una rígida separación, sino de ayuda y colaboración mutua.411 Ayuda y colaboración que en última

instancia se debe verificar entre el poder legislativo y el Tribunal supremo.412

Consecuencia de todo ello es la necesaria legitimación democrática de la actuación de los tribunales, especialmente de la instancia superior.

Lombardi Vallauri simplemente propone que la actuación de los magistrados sea mucho más explícita. El debate de los tribunales debería ser semejante al del Parlamento; «en cualquier caso no se ven motivos para una impenetrabilidad de los debates judiciales mayor que la de los debates parlamentarios si se admite, como hemos admitido, que los métodos y la argumentación deberían ser sustancialmente homogéneos».413

Una posible solución es la elección democrática de la magistratura. No obstante sería un engaño pensar que la justicia reside más en el pueblo si por encima de todo se tiene asegurada la elección democrática de los jueces. Mucho más importante es que el juez conozca bien la legislación, porque la ley, aún con todas sus limitaciones,

411 _{«Nell´attuale sistema democratico parlamentare -escribe Orrú- più che una netta distinzione fra}

legislativo e guidiziario, è osservabile una certa continuità di funzioni, un'attiva e ordinata collaborazioe tra i due poteri. Il potere gudiziario, né del tutto subordinato né semplicemente contrapposto al potere legislativo, constituisce di quest'ultimo un aspetto complementare indispensabile», ORRÚ, G., Richterrecht, Giuffrè', Milano 1983, p.l16

412 En este sentido se manifiesta la obra de ÁLVAREZ VILGARAY, R., "Las mutuas influencias entre la legislación y la jurisprudencia", en el libro homenaje a Roca Sastre, vol.I, Junta de Decanos de los Colegios notariales, 1976, espec. pp.829 y 831

constituye el medio más claro (menos confuso;) de expresión de la voluntad popular. En cualquier caso, la elección de los jueces debería ser realizada por los expertos:

«Se puede también pensar en una magistratura electiva; teniendo presente que el principio electivo no podría suplantar el de la competencia profesional, dado que ésta es en primer lugar conocimiento profundo de la ley, esto es, de la voluntad política democráticamente fundada, por lo que la formación del juez constituye una garantía fundamental del carácter democrático de las sentencias. Cualquier otra forma de control democrático tiene, por tanto, carácter subsidiario; la misma elección debería realizarse en el ámbito de los experto».414

La doctrina jurídica y la misma organización política de diversos países han arbitrado distintos sistemas para el control democrático de la jurisdicción. El más claro y directo es el que se realiza en alguno cantones de Suiza y en un cierto número de Estados americanos. El sistema consiste en la elección directa de los jueces por el pueblo, cuya duración en el puesto es limitada. En este sistema pasa a un segundo plano la vinculación del juez a la ley y a los precedentes porque la decisión se imputa a él directamente.