Chapter 4 New Tool-Supported Approach
4.3 Proposed Solution
4.3.2 Dynamic Report Generation
La nueva normativa
66. — Se puede vislumbrar en un sector de la doctrina un fortalecimiento del federalismo a
raíz de varias normas introducidas por la reforma de 1994, en tanto —en contraposición— otros
valoran que se lo ha esfumado en algunos aspectos.
Los primeros citan a su favor los arts. 124 y 75 incisos 2º, 3º, 19 y 30; los otros remiten al
sesgo partidario que por la designación del tercer senador se le ha introducido al senado, y al
sistema de elección directa del presidente y vicepresidente, que desequilibra el peso electoral entre
unas pocas provincias y la ciudad de Buenos Aires —por un lado— y el resto de los distritos —
por el otro—.
¿Quién tiene razón? Seguramente hay verdades de ambos lados de la disyunción, pero el
balance final parece darla a quienes entienden que el nuevo texto aporta positivamente al
federalismo o, al menos, brinda oportunidad para vigorizarlo.
Hemos de recordar asimismo que la adjudicación a la ciudad de Buenos Aires de un status autonómico intercala en la estructura constitucional de descentralización política una nueva entidad que, sin ser provincia, tampoco es un municipio sino, tal vez, lo que aproximadamente se podría denominar una “ciudad-estado”, o un “municipio federado”.
Lo demás, en orden a materia impositiva, aparece en el art. 75 inc. 2º sobre coparticipación;
en tanto, con relación al desarrollo y al progreso económico que vienen aludidos en el primer
párrafo del inc. 19 del mismo art. 75 hay que computar el párrafo segundo en cuanto obliga a
proveer al crecimiento armónico de “la nación” y al poblamiento de su territorio, y a promover
políticas diferenciadas que equilibren el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. En
este arco normativo parece hacer presencia federal una igualdad de oportunidades, de
posibilidades y de trato a favor de las provincias, similar a la que otras normas nuevas diseñan
respecto de las personas físicas.
Si empalmamos lo expuesto con la distribución de recursos que en la coparticipación federal
impositiva impone el citado art. 75 inc. 2º hallamos menciones a la equidad y solidaridad en el
reparto, tanto como a la prioridad que ha de darse al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades. ¿Para quién o para quiénes? Para todas las entidades
políti-cas que componen la unidad territorial federativa —según lo permite dar a entender el art.
75 inc. 19—, y para todas las personas, in-cluidos en este último sector las que integran a los
pueblos indígenas aludidos en el inc. 17.
67. — Veamos un somero paisaje de lo que en la letra del texto reformado creemos que puede
sintetizarse de la siguiente manera:
a) Se esboza un federalismo de concertación y participación —sobre todo en el art.
75 inc. 2º—.
b) Se introduce la novedad de que el senado debe ser cámara de origen para ciertos proyectos
relacionados con el federalismo —art. 75 incs. 2º y 19—.
c) La antigua cláusula del progreso (ex art. 67 inc. 16, ahora art. 75 inc. 18) con la añadidura
del inc. 19 en el art. 75 se endereza a un desarrollo que tenga equilibrio provincial y regional y
que atienda al pluralismo territorial de situación, de modo semejante a como lo insinúa también el
inc. 2º en materia de coparticipación, reparto, transferencia de competencias, servicios y
funciones, y diseño del organismo federal de control y fiscalización.
d) Lo dicho en el anterior inc. c) permite delinear los principios de solidaridad y lealtad
federales.
e) En aplicación a la materia educativa, se pone atención en las particularidades provinciales
y locales (art. 75 inc. 19), a tenor de lo que hemos señalado en los precedentes incisos c) y d).
f) Se aclara que en los establecimientos de utilidad nacional en el territorio del país, las
provincias y los municipios retienen sus poderes de policía y de imposición en tanto no interfieran
en el cumplimiento de los fines de dichos establecimientos (art. 75 inc. 30).
g) Se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales que existen en
sus territorios (art. 124).
h) Se les concede la facultad de conservar organismos locales de seguridad social para sus
empleados públicos y para los profesionales (art. 125).
i) Se especifican explícitamente algunas competencias concurrentes entre estado federal y
provincias —por ejemplo, en los artículos 75 inc. 2º; 41; 75 inc. 17; 125 (tanto en el párrafo
primero que mantiene la redacción del ex art. 107, como en el párrafo segundo agregado por la
reforma, donde se reconoce la facultad local para promover el progreso económico, el desarrollo
humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura).
j) Se reconoce expresamente la autonomía de los municipios provinciales (art. 123).
k) Se prevé la facultad de las provincias para crear regiones (art. 124).
l) Se autoriza a las provincias a concertar ciertos acuerdos internacionales en forma limitada
(art. 124).
m) El reconocimiento expreso de los pueblos indígenas argentinos permite que las provincias
ejerzan en su jurisdicción las competencias que invisten en concurrencia con el congreso federal
(art. 75 inc. 17).
CAPÍTULO IX
EL SISTEMA DE DERECHOS
I. LAPARTEDOGMÁTICADELACONSTITUCIÓN. - La evolución del constitucionalismo clásico. Las tres generaciones
de derechos. Los derechos humanos. - Las declaraciones de derechos: su génesis histórica e ideológica. El “fundamento” de los derechos. Las normas. - El sistema de derechos al despuntar el siglo XXI. II. LOS DERECHOSENNUESTROACTUALDERECHOCONSTITUCIONAL. -El sistema de derechos y la reforma de 1994. Los tratados
internacionales de derechos humanos. - La democracia y el sistema de valores en la reforma de 1994. - Listado
de los derechos personales. - Un agrupamiento de materias relacionadas con los derechos. - Los derechos humanos y la inter-pretación. III. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS Y DE SU DECLARACIÓN. - Las pautas fundamentales. Los derechos y la responsabilidad del estado. - El sujeto activo (o titular) de los derechos. - El sujeto pasivo de los derechos. - Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los derechos. Los derechos
“por analogado” y la obligación “activamente universal”. - El ámbito territorial y personal de aplicación de la
declaración de derechos. - Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos. IV. ELDERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. - Su encuadre y sus características. - El estado, sujeto pasivo. - El derecho internacional y el derecho interno. - El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno argentino. - Las obligaciones del estado. - El derecho humanitario y de refugiados. - Las obligaciones de las provincias. V. EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y LOS DERECHOS HUMANOS. -El posible acrecimiento de los derechos del plexo federal. VI. LOSDERECHOSYLALEGITIMACIÓNPROCESAL. - La legitimación, problema constitucional. La legitimación para promover el control constitucional. - El juez y la legitimación. VII. LOSPRINCIPIOSDELEGALIDADYDERAZONABILIDAD. - La formulación y la finalidad del principio de legalidad. El tránsito del principio de legalidad al de razonabilidad. La regla de la razonabilidad. La
formulación y finalidad del principio.
I. LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN
La evolución del constitucionalismo clásico
1. — A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la libertad,
porque allí se centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia, al conferir instalación a
la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos.
La fisonomía de la constitución que resuelve de ese modo el status personal del ser humano
en el estado, pone en intersección a la defensa y promoción de sus derechos y libertades con la
limitación del estado y del poder para seguridad de las personas.
En este sentido, la parte dogmática no se incomunica con la parte orgánica sino, todo lo
contrario, guarda con ella una relación inescindible.
2. — El constitucionalismo clásico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII con la independencia de las colonias inglesas de Norteamérica y con la constitución de los Estados Unidos, tuvo el carácter de una reacción contra las formas de organización política que fueron propias del absolutismo monárquico, y colocó como eje a la libertad y a los derechos civiles que, en esa perspectiva, fue habitual calificar como derechos “individuales”.
Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del hombre
“frente” o “contra” el estado. El sujeto pasivo era el estado, y la obligación fundamental que había
de cumplir para satisfacer aquellos derechos era la de omisión: no debía violarlos, ni impedir su
goce, ni interferir en su ejercicio. Por eso se lo diseñó como un estado abstencionista.
Paulatinamente, el horizonte se fue ampliando, hasta: a) considerar que también los
particulares son sujetos pasivos, junto con el estado, obligados a respetar los derechos del
hombre; b) añadir a la obligación de omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del
titular de los derechos.
Conforme a la cosmovisión liberal de la época, este primer constitucionalismo de la etapa inicial se denomina
constitucionalismo liberal, y el estado por él organizado: estado liberal.
3. — Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en avance dieron después
lugar a un segundo ciclo, que tiene inicio en este siglo XX, y es el del constitucionalismo social.
La primera constitución de este sesgo es la mexicana dictada en Querétaro en 1917, patrimonio de
nuestra América latina, a la que siguió la alemana de Weimar de 1919, de mayor difusión
universal. Después de la segunda postguerra, el constitucionalismo social cobró curso y auge con
las constituciones de Italia y de Bonn en Alemania, a las que acompañaron años más tarde la
española de 1978, la peruana de 1979, la colombiana de 1991, la portuguesa de 1976 —
para limitar los ejemplos, porque son muchísimos más, hasta la actualidad—.
El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucio-nalismo clásico, sino que lo
completa y amplía, porque a los clásicos derechos civiles o individuales les agrega los derechos
sociales, que ahora se desglosan en económicos, sociales y culturales.
4. — La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal avanza hacia el
estado social (o social y democrático de derecho); la igualdad formal ante la ley adiciona la
igualdad real de oportunidades; los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el
deber de abstención u omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos van a ser
derechos de prestación, de crédito o de solidaridad, en reciprocidad con obligaciones de dar y de
hacer por parte del sujeto pasivo; y el estado no limitará su papel frente a los derechos en el
reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deberá además promoverlos, es decir, moverlos
hacia adelante para hacer posible su disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas,
especialmente de las menos favorecidas.
Ello significa que ha de estimularlos, ha de depararles ámbito propicio, ha de crear las condiciones de todo tipo para hacer accesible a todos su efectivo goce y ejercicio. Es decir, se trata de facilitar su disfrute en la dimensión sociológica, o, de otro modo, de que alcancen vigencia sociológica. La formulación escrita en el orden normativo ya no basta.
Se alega, con razón, que los derechos “imposibles” (es decir, los que un hom-bre no alcanza a ejercer y gozar) necesitan remedio. El adjetivo “imposibles”, que a veces se sustituye por “bloqueados” o “castrados”, alude a derechos que, por deficientes condicionamientos sociales, económicos, culturales, políticos, etc., resultan inaccesibles para muchos hombres. No lograr trabajo, vivienda, remuneración suficiente, posibilidad de atender la salud o de educarse, etc., son ejemplos de derechos imposibles cuando el obstáculo impeditivo es ajeno a la voluntad del hombre y proviene de malas o injustas situaciones sociales.
La constitución de Italia declara en su art. 3º que “incumbe a la república remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”.
Fórmulas equivalentes registra el derecho comparado —por ejemplo, la constitución de España— y también el derecho público provincial argentino.
Las tres generaciones de derechos
5. — En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías, según
el orden cronológico en que fueron apareciendo históricamente. Se habla, así, de tres
“generaciones” de derechos por la época en que se generó cada una. Los derechos de la primera
generación fueron —y continúan siendo— los clásicos derechos civiles y políticos; los de la
segunda generación emergen como derechos sociales, económicos y culturales (o derechos
generación atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la
cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación e información, etc. Podrían titularse
“derechos colectivos ”.
Los derechos humanos
6. — Originariamente, los derechos del hombre han solido denominarse “derechos individuales”. Actualmente, conviene más aludir a la persona humana y no al individuo por múltiples razones, especialmente de índole iusfilosófica, y ha cobrado curso la locución “derechos humanos ” como otra categoría histórica, propia del sistema democrático.
Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmación y vigencia sociológica en el derecho constitucional, en el que, una vez positivizados, parte de la doctrina los apoda “derechos fundamentales ”.
Las declaraciones de derechos: su génesis histórica e ideológica
7. — La constitución de Filadelfia de 1787, en Estados Unidos, no contenía en su texto originario una declaración de derechos. Hubo que aguardar unos años hasta que hizo las veces de tal el grupo de las diez y las catorce enmiendas primeras. Esto revela que, según la tradición histórico-cultural de una sociedad, la inexistencia de normas sobre derechos en el articulado de la constitución bien puede significar que se los reputa implícitos, y que se considera innecesario y hasta sobreabundante consignar su serie por escrito en un catálogo.
El ejemplo vuelve a probar que mucha veces lo que queda silenciado o implícito en la constitución formal equivale a un espacio donde la interpretación y la integración deben alcanzar a descubrir e incluir derechos, valores y principios.
En nuestra tradición latina, la afición al derecho escrito —en cambio— nos ha acostumbrado a incorporar normas expresas sobre derechos.
8. — Es esta normativa la que recibe el nombre de declaración de derechos. Los derechos “se
declaran”.
El fenómeno es histórico, porque tiene cronologías que dan tes-timonio de su aparición y de
su seguimiento. Lo que con anteriori-dad al constitucionalismo no existía, empezó a existir con él
en las constituciones escritas, que también fueron novedad respecto del pasado.
En alguna medida, cabe asimismo afirmar que los derechos en sí mismos son históricos
porque, por más ascendencia o fuente suprapositiva o extrapositiva que se les reconozca, son
captados, pretendidos, propuestos, valorados y formulados normativamente como derechos de
acuerdo a las necesidades humanas y sociales en cada circunstancia de lugar y de tiempo,
conforme a las valoraciones colectivas, y a los bienes apetecidos por una determinada sociedad.
9. — ¿De dónde surge, o cuál es el origen de la inscripción formal de los derechos en las constituciones modernas?
Para ello debemos distinguir dos aspectos: a) una cosa es el origen o la fuente ideológica que han dado
contenido a la declaración de derechos; b) otra cosa distinta es la fuente u origen formales de su
constitucionalización escrita.
En orden a lo primero, creemos que la línea doctrinaria del derecho natural a través de todas sus vertientes — greco-románica, cristiana, racionalista, liberal, y con mayor proximidad histórica, hispano-indiana, norteamericana y francesa— amasó progresivamente el contenido de la declaración de derechos como reconocimiento constitucional del derecho natural.
En orden a lo segundo, la aparición histórica de textos escritos donde se declaran los derechos parece derivar de las colonias inglesas de Norteamérica y de los Estados Unidos; o sea, que la filiación de la forma legal de la declaración es americana y no francesa, precediendo en varios años a la famosa declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la revolución de 1789. Por eso, Jellinek ha podido decir que sin los Estados Unidos acaso existiera la filosofía de la libertad (ideario o sustrato ideológico de la declaración de derechos), pero no la legislación de la libertad (formalidad constitucional de su inscripción positiva).
En este rastreo sobre la génesis de la declaración de derechos se acusa, simultáneamente, la evolución en el
contenido de la misma, lo que equivale al tema de su fuente ideológica. Desde los albores del constitucionalismo
moderno hasta hoy, puede consentirse —en una apreciación global— que el trasfondo doctrinario del contenido y de la formulación de la declaración de derechos está dado por una valoración positiva de la persona humana. Podría aludirse al personalismo humanista. Pero el modo histórico-temporal de valorar al hombre no ha sido el mismo en el siglo XVIII, en el XIX y en el actual. El plexo de derechos se ha ido incrementando con el transcurso del tiempo, al acrecer las pretensiones colectivas y ampliarse las valoraciones sociales.
El fenómeno apunta a la apertura, optimización y maximización del sistema de derechos humanos que, sin incurrir en exageraciones inflacionarias, debe ser tenido muy en cuenta para conferir holgura progresiva a los derechos.
El “fundamento” de los derechos
10. — Que la declaración donde constan constitucionalmente los derechos surge de una
decisión del poder constituyente que es autor de la constitución no equivale a decir que los
derechos son una dádiva graciosa que el constituyente hace voluntariamente porque
discrecionalmente así lo quiere. Los derechos no son “lo que” el estado dice que son, ni son “los
que” el estado define como siendo derechos. Hay que descartar este positivismo voluntarista que
encadena los derechos a la voluntad del estado, y afirmar —a la inversa— que la constitución
“reconoce” los derechos, pero no los “constituye” como derechos.
Bien puede, una vez marginado el positivismo voluntarista, hacerse referencia a un fundamento de los derechos que calificamos como “el objetivismo”. El objetivismo en sus múltiples variantes diferenciables — algunas sumamente distanciadas de otras— encuentra siempre algún fundamento “objetivo” que se halla fuera de la subjetividad valorativa de cada uno y de la voluntad indi-vidual.
11. — Si hiciéramos una enumeración de los posibles fundamentos objetivos de los derechos, para luego afirmar que el derecho constitucional tiene que remitirse a uno o más de ellos a fin de hacer aterrizar en su ámbito a los derechos humanos, podríamos confeccionar el siguiente listado:
a) el derecho natural o el orden natural; b) la naturaleza humana;
c) la idea racional del derecho justo; d) la ética o moral;
e) los valores objetivos y trascendentes —sea que se los repute valores morales o que se los predique como valores jurídicos—;
f) el consenso social generalizado; g) la tradición histórica de cada sociedad;
h) las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto cultural de la sociedad; i) el proyecto existencial que cada sociedad se propone para su convivencia;
j) la mejor solución posible que en cada situación concreta es valorada objetivamente como posible; k) las necesidades humanas en cada situación concreta.
Las normas
12. — Otra cosa de suma trascendencia, una vez que se asume todo lo anteriormente
propuesto, radica en afirmar que un sistema de derechos tiene que existir y funcionar con normas
y sin normas (escritas) en la constitución o en la ley. “Con normas y sin normas” significa que en
los espacios que la constitución deja en silencio o en la implicitud hemos de auscultar con fino
sentido para dar cabida a derechos (como a la vez a valores y principios) que no cuentan con un
enunciado normativo expreso.
Para eso, ayuda mucho la cláusula de los derechos implícitos del art. 33; y el antecedente de la constitución estadounidense de 1787 nos lo atestigua con claridad meridiana, como todavía hasta hoy también lo demuestra el constitucionalismo de Gran Bretaña, que ignora a la constitución escrita.