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Su encuadre y sus características

48. — El vocabulario jurídico ya ha incorporado la locución “derecho internacional de los

derechos humanos”. Es el derecho internacional que versa sobre los derechos del hombre.

Lo podemos situar cronológicamente a partir de la segunda guerra mundial cuando, concluida ésta, ya la Carta de las Naciones Unidas alude a derechos y libertades fundamentales del hombre para preservar la paz mundial.

Se advierte que la organización internacional asume, por ende, la preocupación de los derechos personales como propia de la jurisdicción internacional y del derecho internacional. Sería largo transitar los hitos posteriores, pero valga someramente citar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, una de la OEA, otra de la ONU, ambas del año 1948. De ahí en más, tratados y pactos internacionales van a contener declaraciones (parciales o totales) de derechos, libertades y garantías.

49. — Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo distinguen

del derecho internacional común, general o clásico. Los tratados sobre derechos humanos, bien

que responden a la tipología de los tratados internacionales, son tratados destinados a obligar a los

estados-parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar en

esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres

que forman la población de tales estados. El compromiso y la responsabilidad internacionales

aparejan y proyectan un deber “hacia adentro” de los estados, cual es el ya señalado de respetar en

cada ámbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del estado-parte.

50. — La fuerza y el vigor de estas características se reconocen fundamentalmente por dos

cosas: a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir,

inderogables, imperativas, e indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los

principios generales del derecho internacional público.

Actualmente, no vacilamos en afirmar, además, que:

a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional;

b) la cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción exclusiva o reservada de los

estados, porque aunque no le ha sido sustraída al estado, pertenece a una jurisdicción concurrente

o compartida entre el estado y la jurisdicción internacional;

c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma de 1994, todo lo

hasta aquí dicho, porque su art. 75 inc. 22 es más que suficiente para darlo por cierto.

51. — Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno. El artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas —que sin enumerar los derechos humanos aludía a los derechos y libertades fundamentales del hombre— proclama su prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convención en que se hagan parte los estados miembros de la organización. Quiere decir que tales estados no pueden resignar ni obstruir a través de tratados la obligación de respetar y cumplir los derechos y libertades fundamentales del hombre. De modo análogo, cuando una constitución suprema que encabeza al orden jurídico interno contiene un plexo de derechos, éste participa en lo interno de la misma supremacía de que goza la constitución a la que pertenece. Hay, pues, una afinidad: el derecho internacional de los derechos humanos sitúa a los derechos en la cúspide del derecho internacional, y el derecho interno ubica de modo equivalente a la constitución que incorpora los derechos a su codificación suprema.

52. — El estado es sujeto pasivo cargado con obligaciones de omitir violación y también de dar o de hacer algo frente al hombre sujeto activo. Es además, el único sujeto internacionalmente acusable —en su caso— y

responsable por el incumplimiento de esas obligaciones que, en cuanto sujeto pasivo, ha asumido al hacerse parte

en el tratado.

Lo que tiene que quedar bien en claro es que el estado también incluye en su cúmulo de obligaciones la de

prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar las violaciones que a los derechos puedan

inferir los particulares. En caso de no hacerlo, y aun cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el tratado y tiene responsabilidad internacional por su omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar.

El derecho internacional y el derecho interno

53. — Es frecuente el análisis de cómo el derecho internacional ingresa en el derecho interno.

Los tratados entran a formar parte de él cuando el estado los ratifica internacionalmente, o

adhiere a ellos. A partir de la ratificación o la adhesión, el derecho interno recibe al derecho

internacional contractual.

No ha sido tan común reconocer que también el derecho interno penetra en el derecho

internacional. Ejemplo claro de ello son los tratados que al declarar derechos establecen que esos

derechos no niegan ni menoscaban otros derechos que puedan surgir del derecho interno del

estado (constitución, leyes, etc.), con lo que puede decirse fácilmente que el tratado hace suyos

también los derechos surgidos de fuente interna del estado.

Esto último exhibe el carácter abierto de los tratados y la tendencia a la optimización de los derechos, tanto como el carácter mínimo y subsidiario del derecho internacional de los derechos humanos, ya que los tratados procuran que su plexo elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los mismos (quizá mejores, más amplios, más explícitos), que sean oriundos del derecho interno.

En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional, cabe denominar implícitos.

Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de derechos humanos efectúan a lo que llaman una sociedad democrática.

El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno argentino

54. — La reforma constitucional de 1994 presenta dos fisonomías novedosas:

a) a todos los tratados, de cualquier naturaleza, les reconoce rango superior a las leyes (al

modo como recién en 1992 lo empezó a sostener el derecho judicial de la Corte Suprema);

b) hay, no obstante, instrumentos internacionales sobre derechos humanos que por el art. 75

inc. 22 recibieron directamente —en una enumeración o listado— jerarquía

constitucional, lo que para nosotros significa que revisten su misma supremacía desde el vértice

de nuestro ordenamiento jurídico;

c) otros tratados de derechos humanos que no integran la serie de los citados en el anterior

inc. b) pueden adquirir también jerarquía constitucional mediante un procedimiento especial,

conforme al mismo art. 75 inc. 22.

Para esto, remitimos al cap. V, apartado II, y nº 66.

Vale reiterar que las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarquía constitucional —pero especialmente si la tienen— se deben interpretar partiendo de la presunción de que son operativas, o sea, directamente aplicables por todos los órganos de poder de nuestro estado.

Las obligaciones del estado

55. — Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional; b) con el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma interna infraconstitucional que esté en contradicción con la norma convencional, o a declarar que la norma convencional ha producido la derogación automática; c) con el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al estado federal, a las provincias, y en su caso, a los demás particulares; e) con el efecto de

provocar una interpretación de la constitución que acoja congruentemente las normas de la convención en armonía o en complementación respecto de los similares derechos y libertades declarados en la constitución.

En materia de tratados sobre derechos sociales, muchas de sus cláusulas —al contrario— suelen ser

programáticas e, incluso, depender para su eficacia de condicionamientos culturales, económicos, políticos, etc.,

que exceden el marco semántico del enunciado normativo del derecho.

Lo que debe quedar en claro es que aun tratándose de cláusulas programáticas, si la ley que conforme a ellas debe dictarse no es dictada en un lapso razonable, la omisión frustratoria de la cláusula programática merece reputarse inconstitucional (inconstitucionalidad por omisión).

Cuando un tratado como el Pacto de San José de Costa Rica obliga a los estados-parte a adoptar las medidas

legislativas “o de otro carácter” que resulten necesarias para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto

que entre esas medidas “de otro carácter” como alternativas o supletorias de las legislativas, se hallan las

sentencias, porque los jueces —en cuanto operadores— tienen la obligación de dar aplicación y eficacia a los

derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos.

El derecho humanitario y de refugiados

56. — En el derecho internacional de los derechos humanos bien cabe aludir al llamado “derecho internacional humanitario ”, que está destinado a aplicarse en los conflictos bélicos para, fundamentalmente, tutelar a personas y bienes a los que afecta ese conflicto.

Es menester tomar además en cuenta el “derecho internacional de los refugiados” que protege los derechos de personas a las que se les reconoce la calidad de refugiados, con el mismo efecto que acabamos de señalar en el ámbito del derecho internacional humanitario.

Las obligaciones de las provincias

57. — Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho argentino obligan

a las provincias, cualquiera sea su rango jerárquico. Ello surge claramente del art. 31 de la

constitución. Además, hay tratados que expresamente prevén igual situación en una cláusula

federal destinada a los estados que, siendo de estructura federal, se hacen parte en ellos (así, el

Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

V. EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y LOS